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我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨

时间:2007/11/3栏目:调研报告

价。但实践中,合作双方通常约定不对土地使用权进行价值的评估,其目的只是为了使交易更为灵活、简便,并不表明不 作价的土地使用权是毫无价值的。因此,这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系,正是基于这种内在的价值比例关系,提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受的约定。     大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公司的注册资本,显然,它是有悖于公司制度的根本原则的。上述案例中,在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发的营业执照上,确实只能表明提供现金出资一方的出资额,而提供房屋使用权的一方的出资额为“零”。这极易使人产生合作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。     (二)不作价的合作条件是否构成公司资产     据此,不作价的合作条件具有其内在价值,则当此项合作条件一旦投入合作公司,就应构成公司资产的一部分。根据我国《公司法》第3条的规定:“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产,又包括工业产权、商业秘密等无形资产,还包括场地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分,公司若进入清算程序时,就必须将包括场地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而,在外商投资的实践中,这一公司法的基本制度从未得到过切实的执行,合作公司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对合作公司的债权。一般情况下,合作双方均在合作合同中约定:一旦合作期满或提前终止合作合同,中方作为合作条件投入的房屋或场地的使用权,由中方自行收回后再清算合作公司的全部债务。其结果是,只能将公司的动产及银行存款用以低偿债务,而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的这一特殊性,不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉—资本的表现方式—产生模糊认识和法律上的混乱,而且还会影响与之交易的债权人的利益。[12]     若将一方合作者投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产,在企业清算时,当公司不能以现金和实物方式抵偿债务时,该项场地使用权就必须用以偿 债,因为它作为合作条件提供给合作企业,在法律上就不属于投资人所有,而成为合作公司的资产的一部分。但就公司制度而言,并不允许公司的两个投资者随意约定,而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说,即使当事人在合同中约定,合作公司合同期满终止或提前终止,场地使用权由中方收回,此项约定也不能对抗第三方,不得以此规避合作公司对第三方的债务。我国的《中外合作企业法》及其《实施细则》一方面规定合作公司可以成为有限责任公司,另一方面却不明确合作条件的性质,甚至违背公司制度的基本原则,即股东的出资(不论以什么方式出资)构成公司资产,从而损害了债权人的合法权益。反之,如果认为中方提供的合作条件不构成公司资产,当合作公司无法偿债时,中方仍有权无偿将其收回,那么可以推定:在设立合作企业这一有限责任公司时,提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认为,中外合作企业的这一特殊情况值得深思。     三、中外合作企业的利润分配     (一)外方在合作期限内先行回收投资     作为一般的有限责任公司,公司向股东分配利润应以股东所占的股权比例为基础,股东获取股息和红利的数额与其投资额相对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的利润分配形式,与《公司法》所规定的分配原则却大相径庭。根据《中外合作经营企业法实施细则》第43的规定:“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”但是,如果在合作期满时,合作企业的全部固定资产无偿归中方所有的,允许外方在合作期限内优先于中方合作者回收投资。在此前提下,通常采用通过扩大外方的收益比例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。[13]但在实践中,合作企业的外国合作者要想以税前分利或者加速折旧方式提前收回投资,有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争议,在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今的的合作企业格式合同有关。     (二)不参与管理的一方通常要求获得保底利润     从《公司法》原理来说,公司的股东或投资者是从公司取得相应的利润分配或收益,并且是在税后。如果公司未按公司章程的规定向股东分配利润,股东有 权对公司起诉。然而,实践中,合作企业通常由外方合作者为主进行管理,这样,不参与管理而提供房屋或场地使用权的中方通常要求获得保底利润。在此情况下,如果负责经营管理的外方未按合同规定,从合作公司帐户中向中方支付定额利润,必然导致合作双方的争议。不参与管理的中方认为,尽管合同约定是由合作公司来分配利润,但是合作公司的经营管理全由对方负责,支付了定额利润后的所有利润余额全部归对方,对方不支付定额利润属违反合作合同的行为。而负责经营管理的外方则认为,合同约定是由合作公司这一法人实体负责利润的分配,股东不会向另一股东承担收益分配的义务;尽管自己负责管理,但都是以合作公司的名义在行事,所获得的经营收入全部归合作公司所有,故不存在违约的事实。故实际上构成了对方与己方之间合同所产生

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