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关于加强对基层法律服务主体违纪查处和惩诫的设想

时间:2007/11/4栏目:调研报告

    一、加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要与司法部对基层法律服务业的整体调整政策思路和要求相结合     从司法部02.8.30上海会议以来,到今年7月全国司法厅局长座谈会,国家对法律服务业的政策和策略已逐渐明朗和定型,即从最初的“一个调整,两个加强”到明确“拓展与规范”这一主题。一个调整是指:大中城市的街道法律服务所要从诉讼领域逐步退出。两个加强是指:一是加强三支队伍(律师、公证、法律援助)的“三个面向”(面向基层、面向社会、面向群众提供公益性、便民性服务)功能;二是加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。在拓展与规范中,规范的一个重要内容就是:对已经实施脱钩改制的法律服务所在2004年6月底或回归街道、或转为律师事务所、或予以停办解散;在2006年底以前,大中城市街道法律服务所从诉讼代理领域中调整出来(退出诉讼代理领域)。    针对这样一个整体调整思路和要求,笔者认为,基层法律服务业的拓展与规范应重在规范,以规范促进拓展。而规范又重在制度建设层面。严格行业监管、严肃违纪查处与惩戒将成为实现拓展与规范思路的有效手段和形式。因此,拓展与规范要立足于两手:一手抓监管促规范,一手抓惩戒促转型。两个方面相辅相成、不可或缺。在完善这两手的基础上,通过行政调控和市场选择来决定基层法律服务的最终命运。 基于这样的认识,拓展与规范的实施必须分层次、分步走、抓重点、讲科学。具体操作中要讲究“以管理促规范,以惩戒促转型,以市场定兴亡”的原则;坚持引导为主,强制为辅。分层次是指分为城市街道所、农村乡镇所两个不同层次。分步走是指城市街道所的调整不可能一步到位,要分步实施。不能胡子、眉毛一把抓、齐步走、一刀切。抓重点是指要抓住调整与规范中的基层法律服务人员转岗、分流这一主要矛盾,争取避免不稳定因素的发生。讲科学是指要尊重事物发展规律,按规律办事。不能靠拍脑袋、想当然办事、决策。     当然,在调整与规范中,首先要解决的是“谁来规范问题”。由于我们所接受的一切信息均来自于部领导讲话和有关会议精神传达,并未看到正式的操作文件,也就是说规章和规范缺位。那么,按照依法行政的要求和《立法法》的原则要求,在上位法缺位情况下,市及其以下的管理机构无权制定和出台限制性行为规范和强制性行为规范,尤其在涉及公民权利与自由方面。由于在广泛意义上,大中城市街道法律服务所退出诉讼代理领域,属于基层法律服务者被剥夺法律服务权利范畴。那么由谁来规范,规范的主体应当是谁,应当有个明确定位。在这一前提不明确的前提下,作为具体操作部门就会显得力不从心、无所适从。     二、在调整与规范中,加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要解决和明确的几个基本问题     在调整与规范中,加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要解决和明确三个基本问题:(1)依何查处与惩戒?解决法律法规依据定位问题;(2)查处什么?解决查处与惩戒的行为定位;(3)怎样查处与惩戒?解决程序和可操作性问题。     (一)关于依据定位问题。目前,我们在实际工作中,对基层法律服务主体违纪查处与惩戒遵循的是司法部《59号令》、《60号令》(《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务者管理办法》)以及《江苏省合伙基层法律服务所管理试行办法》。但这其中有很多问题。虽然上述的令和管理试行办法,都对基层法律服务主体的权利、义务作了明确规定,但却缺乏对基层法律服务主体违反义务规定行为的处罚规定,或者已经设定的处罚规定和手段形同虚设,导致实践中管理部门对基层法律服务主体的严重违规违纪行为缺少有力处置方法和手段。表现在以下几个方面:     1、能够使用的处罚手段畸轻,根本无法达到惩诫目的。司法部《59令》第42条、《60号令》第55条,分别对执业机构的11种行为和从业人员的19种行为设定了处罚措施,但能够使用的处罚手段仅仅限于“由所在地的县级司法行政机关予以警告”,而实践证明,使用警告手段的效果微乎其微,根本无法达到惩诫目的。虽然《59令》在第46条规定了“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时,应当责令该所限期整改。期满仍不能改正,不宜继续执业的,由组建单位予以停办,报请地级司法行政机关予以注销”的内容,但注销并不能解决一切。执业机构注销后,一是减少了当地的法律服务资源,削弱了为基层服务的力量,二是原有的大多数从业人员仍将择所而居,继续从事基层法律服务工作。我市去年撤消的溧水县濑州所就是这样一种情况。总体上减少的一个甚至几个所,并未从根本上改善法律服务主体的现状,因为归根结底还是原有的那些人在执业,除个别依照《59令》第45条规定处罚的所主任(《59令》第45条规定:“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的,应当同时追究负有管理失误责任的该所主任的责任,严重者予以撤职或者解聘”)。     2、已经设定的具有威慑力性质条款不能使用。首先是司法部《59令》第42条、《60号令》第55条中设定的处罚手段:“有违法所得的,按照法律、法规的规定没收违法所得,并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款,但罚款数额最高不得超过三万元”。可以说

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