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从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

时间:2007/11/4栏目:调研报告

关键词:股东会,董事会,缺陷,完善    一个好的公司法人治理结构,应该有一个健全有效的监督机制,最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言,我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权;强化股东会对董事、监事的监督;提高董事会质量;挖掘监事会的监督资源;加强董事之间和董事会对经理的监督;解决经营者既缺少足够的约束机制,又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公司法》自生效以来,对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用,于1999年也做了一些修改,但是仍然有许多问题没有解决,现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思,以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。 一、问题的由来    在董事会与股东会的关系上,我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关,第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求,“董事会要维护出资人权益,对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中,我们不禁要问:董事会能为股东利益的最大化服务吗?虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任,要保护利益相关者的利益,但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的股东,不是个别大的股东,而是全体股东,全体股东利益的最大化,必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例:某一会计事务所有限公司,因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留,董事会开会罢免了原董事长的职务,选出新的董事长,并进行了工商登记变更,但新的董事长不具有注册会计师的资格,不符合公司章程的规定,导致公司遭到行政处罚,而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权,其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少,但由于公司章程规定董事长由董事会选出,该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开,通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事,使得其余股东的权利无法得到切实保障。     由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人,而且一个公司只有一个法定代表人,所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权,也是公司财务的最终控制者,董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去,一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配,必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构,所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上,谁控制公章,就能控制公司的人事变动、公司的正常经营,象上面的案例中,虽然董事长不具备当选的资格,但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查,不做实质上的审查,即使是进行实质审查,有时也难以发现。这时,“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定:股东会有权选举和更换董事,但是《公司法》第43条又规定:“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集,董事长主持,董事长因特殊原因不能执行职务时,由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力,没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法,目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论,虽然董事会要对股东会负责,但股东会制约董事会的权力(开股东会,任董事等)却控制在董事长手中,这就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会,而公司的董事长又受命于董事会,从而造成公司难以起诉的困境。那么,其他股东究竟以公司名义,还是以自己的名义起诉?     关于董事责任的追究,不仅直接关系着公司的切身利益,还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为:如果董事拒绝向公司承担责任,公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时,应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任,具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外,当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为,使公司有发生损害之虞时,具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度,所以在司法实践中如何操作,存在很大难度。而且在公司中,董事会作为决策机关,一旦作出对股东不利的决定和行为,如果不及时制止,股东的利益将受到极大的损害,而董事会却可以正常经营损失来作出解释,这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄,给董事会决议留下了很大空间,不利于股东和监事会的监督。另外,我国《公司法》第118第3款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参

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