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董事会秘书在我国的发展分析
董事会秘书在我国的发展分析作者/汤向东
一、董事会秘书的引入
随着社会经济的发展，我国的公司法律制度不断完善，并逐渐与国际接轨。国际通行的公司组织结构制度如“董事会秘书”等的引入，是这一进步的显著标志之一。
目前，对于“秘书”一词的涵义普遍存在着误解。实际上，英文中的秘书——“secretar”来源于拉丁语“secretaries”，与“secretum”（秘密secret）同义。因此，秘书的本义是指负责机密工作的职员。按照新的《牛津英语词典》的解释，secretar的原义为被授权从事私人或者机密事件的人，引申义则指职责为从事他人事务的联络或者组织的人。该字典还以个人秘书、公司秘书和政府大臣的秘书为例对秘书的含义进行说明，认为公司秘书是公司组织所雇佣的高级管理人员，其职责在于从事联络、资料记录以及机构事务的组织等方面。
所谓董事会秘书，在英美国家被称为company secretary，因此我国有学者称之为公司秘书，形成了对同一职务的两种不同称呼。目前，中国证监会以及上交所、深交所均采用董事会秘书的译法。
二、董事会秘书制度在香港的发展
香港1911年的公司法令依照英国1908年法令的模式制定，它在香港公司法中第一次提到了“董事会秘书”的概念。它规定，董事会秘书和董事及管理人员一起对错误的分配决定负赔偿责任，对股权证书发放的迟延负赔偿责任。从这些规定中我们可以推断出法律对董事会秘书日益重要的地位的确认。
此后，香港1932的公司法令对董事会秘书的职责作了进一步规定，如第63条规定，董事会秘书在公司资本减少时若对债权人隐瞒，则和董事、管理人员一起承担赔偿责任；第69条中（该条对迟延或者未通知股票受让方公司拒绝登记这一转让情形的有关赔偿责任作出了规定）董事会秘书成为董事、管理人员等责任承担人群中的一员；第109条第二款规定，董事会秘书和董事、管理人员一样，对收益平衡报表、附加文件和包含在年终分红中的审计报告的确认行为承担责任，不过这一规定对私营公司（不公开的公司）不适用；第110条规定，董事或者董事会秘书必须禁署公司未向公众发出任何认购公司股份或者债券邀请的证明书；第280条规定，董事会秘书和其他人一起对在公司清算过程中没有遵循规定披露公司的经营资料和其他文件的行为承担责任；第351条第二款规定，董事会秘书也包含在“未履行职责的官员”之内，也需承担失职的罚款。1932年法令中对董事会秘书的职责规定明显增多，再一次表明了这一职位与日俱增的重要作用。
公司法修订委员会成立于1962年，它的任务是考察公司立法并对它的修订提出建议。该委员会1973年出版的第二个报告——“公司法”提出了一个重要建议，即所有的公司都应该有董事会秘书，这一建议遵循了1948年公司法令中的规定。该委员会指出，董事会秘书的地位不断提高，现在已是一个拥有广泛职责的“官员”。该委员会还列出了丹宁勋爵在Panorama Developments（Cluldford） Ltd.V Fidefis Fumishing Fabrics Ltd案中对董事会秘书发表的意见为证。
在公司法修订委员会的建议下，香港政府于1984年设立了负责公司法改良的常务委员会，处理某些特殊利益群体提出的特别问题。1994年11月，香港政府宣布Ermanno Pascutte先生为公司法的考察人。他于1997年2月发布的咨询报告，批评了香港对于英国公司法的照搬，倡导简单化、本国化和现代化的公司法，其中废除有关董事会秘书的强制性规定的建议，被公司法改良常务委员会拒绝。
香港的公司法律制度在很大程度上是借鉴英国制度的产物，但是由于其独特地位，香港公司法对董事会秘书制度的移植仍然有特定的历史背景，同时也是与其社会经济发展相适应的。(文秘工作 www.fwsir.com)在移植过程中，根据香港的实际情况，也作了取舍。因此，了解香港移植英国董事会秘书制度的过程以及香港董事会秘书制度与英国董事会秘书制度的异同，有助于加深对董事会秘书制度的认识，对于董事会秘书制度的研究也有重要的参考价值。
三、董事会秘书制度在澳门的发展
我国澳门原有的葡萄牙模式法律体系，在传统上属于大陆法系，在公司法中并未设置董事会秘书这一职位。由于原有的澳门公司法实际上是1901年葡萄牙颁布的俯限公司法》，该法已实施百年，不能适应澳门政治经济生活发展的需要。另一方面，由于澳门1999年回归后与香港等地区的经济交往日益频繁，香港的公司法属于英美法系，中国大陆的公司证券法虽然与大陆法系同源，但也受到了英美法的影响。因此，修改旧的公司法，使之与国际接轨，并与中国大陆和香港的公司法律制度尽量衔接，就显得尤为必要。
澳门政府于1989年开始组织起草新公司法，并于1994年形成定稿。新的《澳门公司法（草案）》极具特色，它既保持了原有的体例，同时又借鉴了其他国家的一些法律制度，在公司组织机构制度中引入董事会秘书制度，并明确规定，公司组织机构由股东会、行政管理机关、公司秘书和监事会四部分构成，公司秘书作为一个独立的机构有着广泛的权力。这就在澳门公司法历史上第一次将公司秘书（董事会秘书）放到公司机关这一位置，而不仅仅是公司雇佣的商业使用人。
因此，借鉴英美法系的传统制度，引入董事会秘书制度，使得澳门1994年公司法草案成为融合了大陆法系及英美法系特点的公司法律制度。尽管1994年澳门公司法草案未能真正实施，但内容基本上为新的澳门商法典所采纳，澳门商法典基本采纳了公司法草案中对于董事会秘书的规定，董事会秘书制度也得以在澳门确立。澳门公司立法过程中所遇到的问题以及解决方法，对于我国董事会秘书制度的建立具有重要的参考价值。
澳门公司秘书制度就是参照香港《公司条例》确立的。香港《公司条例》第154条为公司秘书。该条例内容简单，规定了秘书的任职条件、空位时的措施、助理秘书和副秘书的设置，但职责与权力没有写进条例。澳门公司法将秘书制度引入并专作一节，把秘书的任职资格、权限、职责以法条形式一一列明，具体而明确。可以说，澳门商法典中的公司秘书制度是两大法系法律制度相互借鉴学习的一个具体例证。
澳门商法典规定公司秘书拥有确认权、公证权和监控权。秘书必须对其所签名的文件做真实性审查，核实无误后，签名盖章。经秘书签名盖章的文件类似于被公证的文件，任何人无权变动文件内容。签名权的行使对董事及董事长在公司内部的活动起到了一种监控的作用，既可以避免将个人行为作为公司行为而损害公司的利益，又可以防止权力的滥用，从而保护股东、债权人的利益，保护公司运作的安全。
关于秘书权力范围，主要限定在公司内部的日常管理活动中。秘书的签名权主要限定在本公司的文件、表格、簿册、股票、债券中。董事会秘书不能以公司的名义对外签署文件。公司法只赋予了董事长为公司的法定代表人。
公司秘书责权分明而又规范，所有活动都在法律授权范围内，手续减化，不受干扰，可大大提高公司机构的管理水平与办事效率，促进公司业务水平的提升，保障公司运作的安全性，这正是公司秘书制度确立的目的。
澳门商法典对董事会秘书制度的采纳被认为是大陆法系与英美法系的一次融合。董事会秘书制度与其固有的公司组织机构制度之间的协调与融合，无论是在公司法理论上还是在公司立法实践上都具有重要的参考价值，尤其对于我国大陆来说，深入研究澳门公司制度移植英美法系董事会秘书制度的问题，具有重要的理论与现实意义。
四、董事会秘书制度在我国大陆的发展
我国公司法中的董事会秘书制度开始于深圳市。深圳市人民代表大会1993年4月26日制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》第102条规定，董事会设秘书。秘书负责董事会的日常事务，受董事会聘任，对董事会负责。
1994年，国务院颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第15条明确规定，董事会秘书为公司高级管理人员。
1994年，国务院证券委员会和国家体改委发布了《到境外上市公司章程必备条款》，其中第十一章专章为公司董事会秘书，规定董秘为公司高级管理人员，由董事会委任，主要职责是保管文件，向国家有关部门递交文件，保证股东名册妥善设立，确保有关人员及时得到有关记录和文件。
1996年，上海开始实行董事会秘书制度。1996年3月21日，上海市证券管理办公室、上海证券交易所发布了《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》，旨在规范上市公司行为，提高董事会工作效率，保护投资者利益。
1996年4月10日，上海市经济体制改革委员会等发文明确要求“公司设董事会秘书一人，由董事长提名，董事会聘任”。
1996年8月9日，上海证券交易所发布了《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行）》。该办法不仅适用于上海的上市公司，也适用于其他地区在上海证券交易所上市的公司，基本确立了董事会秘书制度的框架。
中国证监会1997年发布的《上市公司章程指引》以及沪深证券交易所2000年修订的《股票上市规则》等都对董事会秘书的相关问题做出了专门规定。
五、我国大陆企业引进董事会秘书制度带来的问题
董事会秘书制度在我国的滥觞，对商法研究者提出了诸多问题。
首先，我国董事会秘书制度在定位及立法目的上与英美法系国家的差异，以及对我国公司治理结构的影响引人关注。就我国目前董事会秘书相关法规的制定主体来看，更多的是证监会和证券交易所从证券法的角度进行规制，即从公司的外部监管作出要求，涉及公司的外部治理结构课题。从设立该制度的目的看，主要是为了保证上市公司的规范化运作以及便于监管。从某种意义上说，目前董事会秘书制度在中国是证券法研究的对象。纵观董事会秘书制度在国外的发展，可以发现董事会秘书多是在公司法中进行规定。在英美法系国家，董事会秘书设置的最初目的是为了完善公司内部的管理，使公司运转更加规范，协调公司与外界的关系。因此，可以认为在英美法系国家，董事会秘书制度是公司法中的制度。董事会秘书在公司监管中的作用，即其在证券法上的意义乃是副产品。这一定位的差异对于我国董事会秘书制度构建具有重要的指导意义。
其次，董事会秘书制度为我国公司治理结构的研究提出了新课题。所谓公司治理结构，是指有关公司权力与责任在各公司机构之中分配状况的安排。它包括两个方面的内容：公司的权力是如何划分的，这些权力如何在各公司机构中分配。完善公司治理结构，有助于明确股东、董事会和经理人员之间的权利、责任和利益，形成相互制衡的关系。广义的公司治理结构包括两个层次：一是外部治理，它包括产品市场、资本市场、经理市场和国家法律、法规及政策等。通过这一途径，可获取企业绩效信息，评价企业能力及行为，经营者能力及行为的大小、好坏和正确与否，并通过自发的优胜劣汰机制，激励和约束企业及其经营者。二是内部治理，即人们常说的公司法人治理结构，亦称狭义的公司治理结构，包括治理主体、如何行使和配置控制权、如何评价董事会、经理人员和职工的工作及业绩、如何设计和实施激励机制等。
一方面，董事会秘书制度是对我国目前公司组织机构制度的颠覆，迫使我们重新认识董事会秘书的地位和性质，重新构建公司组织结构。设置董事会秘书的实践表明，它应作为公司组织机构的一部分；但董事会秘书不是股东大会选举产生的，因而不是董事会成员，不具有董事的地位。相反，董事会秘书是由董事会聘任的，属于公司的高级管理人员。而公司法上规定的高级管理人员，是对公司日常经营负有总责（如公司经理）或部门责任（如财务负责人）的。显然，董事会秘书不属于此列，而是对董事会执行职权所产生的事务负有总责的高级管理人员。按照上述规范性文件的规定，由董事会秘书对董事会执行职权的合法性进行监督，显然不适当也不可能。因为董事会秘书是董事会聘任的，理应接受董事会的监督，并向董事会负责，而很难反过来监督董事会。这一切表明，董事会秘书这一英美法系国家的制度引入到我国后，对我国现有的公司组织机构制度构成了巨大挑战，对我国的内部公司治理结构具有新的意义。
另一方面，董事会秘书制度在上市公司监管中的作用也使得我们必须重新认识我国外部公司治理结构的嬗变。在我国，证券法的发展走在了公司法的前面，换句话说，在上市公司监管的许多方面，由于缺乏一部完善的公司法的支持，证券法担负了许多本属公司法分内的责任。这就使得我国的证券法走上了与公司法迥异的路径，大大偏离了公司法所遵从的大陆法传统，而更多地照搬了英美法的制度。董事会秘书制度本来是纯粹英美法中的概念，如今被引入到我国并开始渗透到社会生活中，对于我国外部公司治理结构具有重要意义。
在公司法理论上，就我国大陆现有的研究而言，秘书专业教科书对于董事会秘书问题基本上没有涉及。仅有少数几篇文章对董事会秘书制度作了初步研究，但仍然局限在对国外董事会秘书制度的介绍上。就整体来说，缺少对英美法中董事会秘书制度产生以及发展的历史背景和社会经济原因的考察，更缺乏对英美法制度下董事会秘书独特功能和价值的研究，至于在我国现有的公司制度构造下引入董事会秘书的可行性以及如何引入，则基本上是空白。因此，目前在我国董事会秘书制度还有研究的价值。
董事会秘书在设立的最初阶段，只是一个普通的公司雇员，对于公司治理没有重大影响。现代英美法系公司法多将董事会秘书确定为公司高级管理人员，对于公司治理结构的改善具有一定积极作用。随着公司制度的发展，董事会秘书在公司中的地位日益重要，开始在法律上确定了其作为公司高级管理人员的公司机关的地位。
（基金项目：广东省哲学社会科学规划教育学研究项目资助，项目号06SGJ005。）
（作者单位：广东女子职业技术学院）
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