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基因权的私法证成和价值分析

时间:2006-11-23栏目:宪法论文

  基因权的私法证成和价值分析
  
  王康
  
  一、引言
  
  基因技术的发展使得人类掌握了在分子水平上认识自身的可能,也由此产生了一系列法学上的重大挑战:人类基因上到底蕴含着哪些可能的权利?这种权利的合理基础是什么?主体是否能够以及如何现实地享有这些权利?……这些追问表明对人类基因这一特殊的“人格财产”(在主体客体化的背景下,在现有法学理论和法律技术框架下,可以把(与人体分离的)人类基因的法律地位归于特殊人格财产。但不能忘记人类基因的首要属性是人格,其次才是其物化后适用不可让渡规则的财产属性。尚需进一步讨论的是:在一定的语境下可否将这种人格财产作为一种主体与客体之间的“中间态”?参见王康:《位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景》,载《北方论丛》2009年第6期。)上的权利的基础、内涵和价值等进行研究意义重大。不过,在我国已有研究中,大部分理论关注投向了基因技术的伦理分析。虽然从法学角度对基因或遗传资源进行研究的文献也已经出现,但往往是民法学一般理论框架在基因技术领域的施用,针对“人类基因上的权利”在事物本质上的深度分析有所不足。台湾学者在十多年前就已经敏锐地探查到“人类基因上的权利”的事物本质,从中提取出“基因权”的法律概念,但并没有对基因权的理论基础和法律价值展开深入分析(就可以获得的现有中文资料来看,台湾地区学者颜厥安教授最早提出了基因权的概念。参见颜厥安:《死去活来——论法律对生命之规范》,载颜厥安着:《鼠肝与虫臂的管制:法理学与生命伦理论文集》,(台北)元照出版有限公司2004年版,第19——42页。该文最早发表于阳明大学1998年4月主办的“张昭鼎纪念研讨会——基因心理行为演化与教育”。)。大陆学者新近虽然也进行了有关的理论努力,但主要是在基因权的属性、主体、类型等方面的分析(从基因权的角度进行研究的中文文献在近年也已出现,但对其名称表述不一,除了“基因权”的称谓外,还有的称之为“基因权利”、“基因上的权利”、“人类基因权利”或者“人对其基因的民事权利”等。本文对此不予分析,而以高度概括的“基因权”命名。需要提及的是,这些文献并不是专门针对“人类基因”所做的研究。),基因权(特别在私法意义上)的根本问题——存在的正当性基础——并没有得以深入的理论证成(在中国期刊全文数据库中查找,截至目前这方面的文献为零。近期的一篇论文虽然涉及理论“证成”,但其实是在论证“人体基因财产权”之“人格性财产权”属性。参见刘红臻:《人体基因财产权研究——“人格性财产权”的证成与施用》,载《法制与社会发展》2010年第2期。),同时基因权的法律价值也没有得到认真的理论关注。在已有的文献背景下,本文将分析的前提建立在人类基因的人格财产的法律意义上,着重从私法角度对基因权的概念生成、理论基础、法律价值进行初步探讨。
  
  二、基因权的法解释:概念如何生成?
  
  在人对自其身体分离之细胞拥有所有权的认识前提下,颜厥安教授认为,人更对细胞中的生命潜能与基因讯息拥有某种权利,新取得细胞所有权的人,除非获得法律允许活细胞产生者之同意,不能任意运用科技去激发这些细胞的生命潜能或探知其基因资讯。这种权利我们可以将之称为基因权(geneticright),其中包括了基因资讯权(right to genetic infor-mation)与生命潜能控制权(right to control of life po-tentials)。[1]37这是基因权作为法律概念的最早出现。但是,或许由于论题的限制,他并没有对基因权概念做出更进一步的明确解释,也没有论述基因权概念生成的逻辑脉络和法理基础。
  
  在缺乏明确的法律规范的背景下,要想形成一种新的法律上的权利概念并非易事。“当面临的问题乃是人类社会前所未有、无可比拟的人类基因工程,连‘人’的概念与存在本身都成为问题时,法律体系也无法立即做出反应,而毋宁需要先对自我内部根本的规范理念做一整理与反省。”[2]59当在法律内部的规范理念中建构一种新的权利概念时,首先要考量的是这种权利的正当性基础和前提——某一法益的存在及其现实性、妥当性和社会性。
  
  法益即具有法律上可保护性的利益。那么,人类基因能够成为一种法益吗?人类基因之于人的意义不言而喻,人类基因上的“权利”问题其实就是一种人之为人所固有的生活事实。从生物学上说,基因携带了全部蛋白质的遗传信息,能够控制生物个体的性状表现和行为特征。虽然人类只有一个基因组,但是每个人的基因又各不相同,基因实际上起到了个人的“生物身份证”的作用。一般来说,人类基因序列是“定义人类”的物质,决定人的发育和衰老的模式与时间表。[3]17——47当人类的精子和卵子结成一个受精卵时,一个在基因上独特的个体的自然基础就呈现了。从位格伦理上说,人类既是human being(存在)也是human becoming(生成),一切拥有这些潜能的都是位格者。[4]也许我们不能说一个人就是一堆基因,就是一个受精卵的分裂和复制,但我们完全可以在一般意义上说人类基因是一个人的自然基础,并因此具有尊严价值和道德意义。[5]人类基因的利益内涵在于:无论是作为物质还是作为信息,它都不仅仅因为表彰一个特定的人格而具有人格意义,同时还因为可以产生巨大财富而具有财产意义。尽管特定的人类基因对于其“寄主”而言似乎毫无价值,但在技术专家和商业机构看来它却可能是价值连城的“富矿”。此一要义是法律规范建构的逻辑起点,也是基因人格利益的事实发现。当然,人类基因作为人格财产,首要属性是人格,其次才表现为物化利用时的财产属性,但后者其实只是前者的财产性延伸——“视为财产”而已。在这里,法律只是将这种需要保护的利益“视为财产”来保护,而这不必然就意味着它应具有通常“财产”所有的标准特性。[6]329因此,人类基因在本质上是一种具有现实性的人格利益。
  
  那么,基因人格利益如何进入私法的视野,并进而生成一种在现有私法规范中不曾存在的权利概念——基因权?或如台湾学者所问,“将人类基因或基因信息视为财产法益,承认其具有财产价值而给予保护,其可能引起之法律释义学与法政策上的效应如何?将基因或基因信息视为人格法益的延伸,并给予相对化的人格自主保护,是否能够提供足够的权利保护?”[7]从法解释学上看,这是一个法发现的过程。“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。”[8]174所以,漏洞将是法律或法典的内在的永恒属性。不过,私法具有内在的可理解性。根据理解行为及其被理解的事物的统一性,私法是一个解释的对象,与此同时本身又是一种解释,既是理解的客体,又是理解的模式。[9]14——15在私法规范的内在秩序中,对新的法益的发现过程即体现了私法自我理解的构建性特征。可以说,私法对某一法益的发现过程,首先是对事物本质——特定利益的客观存在的事实发现,其次是对规范价值——特定利益的可保护性的法律发现。考夫曼认为,在这种“意义关系的同一性”中,“当为”与“存在”——即法理念、法规范与生活事实能够彼此相对应。[10]103事实发现和法律发现的结合或者对应,就是规范意义的建构,就是法的生命的现实化。基于事物本质,从生活事实到人格利益的肯认,从人格利益到规范意义的建构,成为基因权概念生成的解释学脉络。
  
  但是,这种理解似乎属于“超越法律的法的续造”,不过,“此种法的续造虽然在‘法律之外’(超越法律的规整),但仍在‘法秩序之内’(其仍须坚守有整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)。”[11]287基因权法律概念的生成,正是一个从法到法律的游走过程。刘士国教授认为,从来就不存在无法根据的利益。法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中,而法律是将法成文化。“我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范,这个规范就是法,法的解释就是发现这种规范的工作。”[12]在法源论上,“如同将空中的水蒸气凝结成水滴一样,水滴构成雨的渊源只是第二阶段的事物,蒸汽如同社会生活为被凝练成法律的规则一样是真正的第一渊源。真正的法源是社会生活,法律不是根本的法源而是形式的法源。……一切权利无不生成于社会生活中。”[13]在此,我们不需要理性的推演,而仅仅做出前已述及的事实的描述,就会发现:基因权早就存在于生活事实之中,法律只是妥当性地在规范意义上给它一个恰当的名号而已。
  
  问题是,对人类具有意义的事物不一定都要进行“权利”的规范保护,作为具有法律上可保护性的法益,基因人格利益一定要获得一个权利的名份吗?根据法益保护的强度,是否将其上升为一种具体的权利,实属法政策的考量。德国学者哈贝马斯说:“法(Recht)的特有功能是稳定行为期待,只要我们从这个方面来考察法,它就表现为一个权利(Rechten)的体系。”[14]165我国

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