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澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题

时间:2006-11-23栏目:法理学论文

一、导论 1
二、“投资公司”的法律概念与法律形式 2
三、投资公司的设立方式 3
四、成立投资公司的条件 3
五、投资公司设立的程序 5
六、投资公司的经营范围 6
七、投资公司的机构与解散 9
八、结语 13

一、导论
由于在中国大陆设立代表处(representative office)不能使大型公司或企业完成其经济目标,因为根据《关于管理外国企业常驻代表机构的规定》及其《实施细则》,在华设立常驻代表机构的外国企业在中华人民共和国境内仅容许从事非直接经营性活动。比如仅能代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动,所以大型公司往往通过在经济特区设立子公司或者分公司来解决一系列经济与法律问题。
在中国除了不少外资企业 设立三资企业(合资企业、合作企业与独资企业)外 ,按照2003年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》第27条的规定,澳门地区(包括港台地区)的投资者在大陆还可以设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>有关问题的解释》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定(二)》、《关于修改<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>及其补充规定的决定》规定在2003年7月10日后同时废止。

二、“投资公司”的法律概念与法律形式

按法律规定的定义,投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。从外表上看,它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司(holding company)指持有其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司,两者在控制股份上相同,但是,控股公司必然是母公司,而母公司不一定都是通过股权持有对子公司实行控制。由于外国投资者(包括澳门投资者) 在中国设立的投资公司往往是有控股性质的公司,所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种:一种为纯粹的控股公司(pure holding company),其设立目的是为了掌握子公司的股份并对其控制;另一种为混合控股公司(holding operating company),它除了控制公司的经营活动外,还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范围的规定来分析,这种“投资公司”是一种混合控股公司。
而这种混合控股公司按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第2句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是说除了有限责任公司,不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第1句第1种与第2种情况,此种投资公司可以是独资的或合资的形式, 也就是说,此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司 。

三、投资公司的设立方式

首先,按照此规定的第11条(1)可以看出四种可能设立的方式:a) 外商直接单独投资设立投资性公司;b)与其它外国投资者共同投资;c) 与中国投资者共同投资; d) 与其它外国投资者和中国投资者共同投资。
其次,可以通过事后设立的方式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即,其它形式的外商企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购(比如将一个一人有限责任公司全部买下,也即:Mantelkauf),以便独立或另设其它投资公司。
再次,是通过托管的形式来设立有限责任公司(比如一人有限公司)。也就是一人或多人成立一个一人公司,然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国还在实践阶段。但这里的问题是:按澳门民法典第232条和按德国民法典第117条规定,这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢?本人认为,由于这个“稻早人”(托管者)按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以,对幕后者而言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第117条意义上的虚假的交易。由于中国的学理与判例的解析往往以德国法学理论为基础,加上德、葡、中国大陆与澳门特区同属一个法系,很多地方也继承并受到德国的法学理论的巨大影响,因而对此的看法大同小异。

四、成立投资公司的条件

成立外商投资公司的条件是:
1、外国投资者资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元,且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业,其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元,并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准。
或者外国投资者资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业,其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元;
需要注意的是:申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织,若外国投资者为两个以上的,其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合上述第1款与第2款的规定 。符合上述第1款与第2款规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司(一人公司)。但是,以全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司的,其母公司须向审批机关出具保证函,保证其子公司按照审批机关批准的条件完成对所设立的投资性公司的注册资本的缴付,并保证该投资性公司在中国境内投资时的注册资本的缴付和属于该母公司及其所属公司的技术转让。

2、中国投资者与外方合资设立投资性公司的,中方应为资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币。
3、投资性公司的注册资本不低于三千万美元。
4、申请设立投资性公司的外国投资者符合上第1点中1-2款的规定条件的,该外国投资者须向审批机关出具保证函,保证其所设立的投资性公司在中国境内投资时注册资本的缴付和属于该外国投资者或关联公司的技术转让。
5、其它需要注意的设立条件为:
a)外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的,应当提交相关证明文件及完税凭证。出资应在营业执照签发之日起两年内全部缴清。
b)、 投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元作为向其投资 新设立的外商投资企业的出资,或作为向其母公司或关联公司已投资设立外商投资企业(已依法办理完毕股权转让手续)未缴付完毕的出资额的出资,或增资部分的出资,或用于购买中国境内内资公司股东的股权。
c)、 投资性公司的注册资本不低于三千万美元,其贷款额不得超过已缴付注册资本额的四倍。投资性公司的注册资本不低于一亿

美元,其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。投资性公司因经营需要,贷款额拟超过上述规定,应当报商务批准。

五、投资公司设立的程序

程序上分为两部分:
第一、投资者应将下列文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸部门初步审核同意;
第二、 商务部审

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