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诉讼主体问题——一个实证的分析
[案情]原告：防城港务局。
被告：广西玉林市对外经济贸易集团公司。
1993年3月26日至1995年1月6日，原告与被告属下玉林地区对外经济贸易发展公司（下称发展公司）签订17份《卸船出口货物港口费收协议》，约定原告提供码头供发展公司进口货物，发展公司依约支付港口费用。原告依约履行了义务，但发展公司仅支付部分港口费用；双方于1996年12月26日签订还款《协议书》，约定后者于1997年12月31日前还清拖……
1994年1月21日，玉林外经委报经玉林地区行署批准，组建玉林地区对外经济贸易（集团）公司，与玉林外经委合署办公，实行两块牌子、一套人马的管理体制。发展公司成为其紧密层成员，由其负责对发展公司国有资产的保值增值，发展公司须按销售收入的0.5%向其上交管理费。1997年12月10日，根据玉林市委、市政府的有关文件精神，玉林外经委与玉林地区对外经济贸易（集团）公司实行政企分开，由原来的两块牌子、一套人马分立为两个各自独立的机构，玉林外经委负责行政管理，更名为玉林市对外经济贸易合作局（下称合作局）；玉林地区对外经济贸易（集团）公司更名为广西玉林市对外经济贸易集团公司（即本案被告，下简称集团公司），负责包括发展公司在内的属下公司的人事任免、债权债务处理等事务，是这些属下公司的主管单位。
[审判]
北海海事法院经审理认为，发展公司拖欠原告货运港口费用的《协议书》，系双方平等自愿基础上的真实意思表示，所确认的债权关系合法有效。发展公司理应按约还款，但其仅偿还部分欠款，余款久拖不还，直至被工商部门依法吊销营业执照。作为发展公司原开办单位和上级主管单位的集团公司未对其财产进行清算和清偿其债务，集团公司依法应作为被告承担民事责任。
玉林外经委在开办、设立发展公司的前身玉林地区外贸开发公司之时及其后，未将以固定资产出资的30万元房屋过户至玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司名下，属虚假出资。依最高法院法复[1994]4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第二项“企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”之规定，玉林外经委应在虚假出资30万元额度内承担玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司所负之民事责任。玉林外经委现已分立为合作局和集团公司两个实体单位，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，合作局和集团公司应共同承担玉林外经委对发展公司30万元额度内的民事责任。原告选择集团公司作为被告，要求其承担清偿债务的责任，而放弃对合作局追偿的权利，此乃原告根据意思自治原则对其民事权利的处分，符合法律规定。故，原告将身为主管和开办单位的集团公司列为被告合理合法，请求判令其偿还发展公司债务数额在玉林外经委虚假出资额度内，未损害集团公司合法权益，应予支持，但《协议书》关于逾期付款违约金为日5‰的约定于法无据，不予保护。
北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：
被告广西玉林市对外经济贸易集团公司给付原告防城港务局港口费85104.21元及逾期付款违约金（自1995年1月6日至1996年4月29日按日万分之三计；自1996年4月30日至判决之日按日万分之四计），于判决生效之日起10内清偿。
案件受理费3063元，由被告负担。
宣判后，双方均未上诉。
[评析]
本案所涉及的实体问题，即债权债务纠纷，事实清楚，证据充分，在此不作探讨。北海海事法院将投入注册资金不到位的开办单位列为被告，并判定其在虚假出资范围内承担责任，无疑是正确的。问题在于，欠债企业发展公司被吊销营业执照后，如何确定诉讼主体？即被吊销营业执照的发展公司在注销前未列为被告，是否属于漏列被告的疏漏？进一步说，被吊销营业执照的企业在注销前是否还具备主体资格？对此问题的回答是肯定的，理由如下：
企业被吊销营业执照与企业的消灭（被注销）是完全不同的概念，应予区别。企业消灭是指企业丧失民事权利能力和民事行为能力，失去民事实体与程序主体资格的法律事实。企业消灭须经两个法定程序，即企业消灭事由的出现和企业的清算与注销。
企业消灭事由的出现，是企业消灭的第一个法定程序，但并非消灭事由一出现，企业就立即消灭。《中华人民共和国民法通则》第四十条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”本条用反对解释方法应解释为：“不经清算，法人不得消灭”。企业消灭事由出现后，企业的民事行为能力和诉讼行为能力即受到较大的限制，即法律规定的“法人终止，应当……停止清算范围外的活动”，企业不得从事新的民事活动和其他活动，只能进入企业消灭的下一程序——清算与注销。根据《民法通则》第四十五条的规定，企业消灭事由有四：①法人依法被撤销，即包括了被吊销营业执照的情况；②法人解散；③依法宣告破产；④其他事由。
企业消灭事由出现后，就不能再进行新的民事活动和其他活动，只能进行企业清算，进入法人清算与注销程序。《民法通则》第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”第四十六条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”这是法律的强制性规定，是企业最终消灭的必经程序，未经此程序，不得消灭。在清算目的范围内，该企业拥有法人资格，其所为的一切清算目的范围内的行为（法人消灭事由出现后的诉讼行为，无论是作为原告还是作为被告，显然都是清算目的范围内的行为），是该企业的正当行为，且是必须的、义务性的行为。也就是说，清理债权债务、收回债权、偿还债务以及到法院起诉、应诉，这是清算阶段的主要工作，被吊销营业执照的企业有责任必须完成。如果从法律上否认这种企业的适格当事人资格，无权起诉、应诉，从而丧失通过国家审判权对收回债权的保护，那么它又如何去完成清算阶段的这些工作呢？所以，无论是从《民法通则》、《民事诉讼法》的规定，还是从一般法理精神，抑或是从公平、公正的理念以及法律应有的周延考察，企业被吊销营业执照后、清算注销前，都应当是适格当事人。
清算完毕后，应由清算人或清算组织向登记机关办理注销登记并公告，经注销登记并公告后，企业即消灭。
综上所述，企业被吊销营业执照，只是其消灭的事由之一，并不是企业消灭本身。被吊销营业执照后，企业仍然存在，只是不能为新的民事活动或其他活动，只能进行清算（因其债权债务而进行的诉讼活动当属清算之列）和办理注销登记。亦即在本案中发展公司尽管已被吊销了营业执照，但因未办理清算和注销手续，因而在法律上是存在的，应将其列为适格的被告。原告起诉时未将发展公司列为被告
，法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，通知发展公司作为被告参与诉讼。
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