主张独立研发商业秘密的证明事项
主张独立研发商业秘密的证明事项
唐青林
案件要旨
权利人主张因独立研发获得商业秘密权的，可以从以下三方面进行证明：（1）企业具有独立研发、生产的能力，包括员工资质、员工具备的相应的操作技能等；（2）企业进行独立研发过程每一个进程中的有用数据，并且已经由此形成的企业独立研发涉案信息的文件、财务记录和电子文档等；（3）为研发涉案信息，企业已经花费了大量的人力、物力、财力。
基本案情
申请再审人高某茂（一审被告、二审上诉人）申请再审称：被申请人北京YDG墨业有限责任公司（下简称“YDG公司”）的涉案墨汁配方和制造工艺已经被公众知悉。“YDG”的传人通过1959年出版的《墨汁制造》等公开刊物对其墨汁的工艺和配方进行了披露，其墨汁配方已经公布于世，不应当认定是不为公知所知悉的信息；无证据证明YDG公司生产墨汁的配方与传人公司使用配方的相同或相似。虽然YDG公司的“YDG墨汁”和“中华墨汁”被列为国家秘密，但是保密文件没有指明具体墨汁配方，在没有证据指明配方究竟为何物时，高某茂及传人公司不可能也没有必要和义务向人民法院提出YDG公司生产墨汁的配方为公众所知悉的抗辩理由；—、二审判决对传人公司生产墨汁的配方是依据公知资料独立研制的抗辩理由不予支持错误。对比YDG公司已经公开的墨汁配方、公开刊物记载的墨汁配方、YDG墨汁产品的配方以及传人公司墨汁产品的配方，可以得出结论，传人公司和YDG公司的墨汁产品主要原料配方均处于公有领域，其余配方为各自独有；高某茂是YDG公司聘用的助理经济师，是行政管理人员，自1978年以来一直在YDG公司的印泥车间工作，没有接触过墨汁的保密配方；—审中YDG公司提交的墨汁生产下料单载有剧毒物质重铬酸钠。二审庭审中，传人公司的证据也表明YDG公司生产的墨汁中有剧毒物质。一、二审法院对剧毒物质的产品予以保护损害了广大消费者和社会公众的利益和健康。综上，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，故请求法院对本案依法再审改判，驳回被申请人的诉讼请求。
YDG公司提交意见认为：YDG公司生产墨汁的原料配方和生产工艺自1990年7月被列入国家秘密技术项目，YDG公司制定了一系列的保密制度，其原料配方和生产工艺是YDG公司的商业秘密；高某茂熟知YDG公司生产墨汁的原料配方和生产工艺。高某茂前后主管生产以及技术检验、市场开发，也是YDG公司保密委员会的副组长，与YDG公司的墨汁配方和生产工艺有密切接触，参与研制具体实验和生产二十一年之久。对YDG公司的所有配方、工艺、诀窍、原料等技术信息和经营信息等商业秘密了如指掌；一审被告北京传人文化艺术有限公司（下简称“传人公司”）是高某茂成立的家族式企业，其作为最大股东和董事，组织其配偶和女儿及妻弟、妹妹等成立传人公司。传人公司的经济利益与高某茂家人及家族利益息息相关；传人公司生产的墨汁的性能与YDG公司的完全相同；传人公司生产的墨汁是自行研发的主张在一审开庭中被暴露研发过程是伪造的，印证了高某茂披露YDG公司商业秘密和传人公司明知高某茂违法披露他人商业秘密仍使用该商业秘密的事实；传人公司不能证明其墨汁的原料配方和工艺的合法来源，应当承担举证不能的法律后果，传人公司与高某茂构成共同侵权。请求驳回高某茂的申请再审请求。
法院审理
法院认为：本案争议的焦点问题为YDG公司的涉案墨汁配方是否不为公众知悉以及传人公司、高某茂是否侵犯了YDG公司墨汁配方的商业秘密。
“YDG墨汁”以及“中华墨汁”于1995年11月被列为北京市国家秘密技术待审项目，并于1996年5月列为北京市国家秘密技术项目，保密期限为长期。国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。对于纳入国家秘密技术项目的持有单位，包括国家秘密的产生单位、使用单位和经批准的知悉单位均有严格的保密管理规范。我国反不正当竞争法所指的'不为公众所知悉，是有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。被列为北京市国家秘密技术项目的“YDG墨汁”、“中华墨汁”在技术出口保密审查、海关监管、失泄密案件查处中均有严格规定。既然涉及保密内容，北京市国家秘密技术项目通告中就不可能记载“YDG墨汁”、“中华墨汁”的具体配方以及生产工艺。根据国家科委、国家保密局于1998年1月4日发布的《国家秘密技术项目持有单位管理暂行办法》第七条第二款规定，涉密人员离、退休或调离该单位时，应与单位签订科技保密责任书，继续履行保密义务，未经本单位同意或上级主管部门批准，不得在任何单位从事与该技术有关的工作，直到该项目解密为止。因此，“YDG墨汁”、“中华墨汁”产品配方和加工工艺在解密前，一、二审判决认定该配方信息不为公众所知悉，并无不当。
YDG公司的涉案墨汁是在传统配方的基础上发展而来，正如其创始人谢崧岱曾言，“一艺足供天下用、得法多自古民书”。YDG的墨汁能够传承一百多年，在业界享有盛誉，并被列为国家秘密，其配方的组分、比例及（或）加工工艺必有不为公众所知悉，能够给其带来竞争优势的信息。虽然高某茂提交的1959年出版的《墨汁制造》以及其他文献中记载了有关YDG生产墨汁的制造工艺和配方，但并不意味着YDG公司生产的墨汁配方于1959年被公众知悉。否则，也与1996年YDG公司的相关墨汁被列为国家秘密的事实相矛盾。在高某茂提交的《北京工商史话》中，有1987年9月26日潘怡采编的“开墨林先河的YDG墨汁厂”一文，记载了YDG公司在企业的发展传承方面通过改变溶胶操作、调整墨汁原料等进行创新、博采众长、精益求精的事实。商业秘密的技术信息和经营信息关乎企业的竞争力，其内容是可以在原有的基础上进行改进和完善的，只要信息内容不为公众所知悉，具有实用性并能为权利人带来经济利益，同时，权利人采取了保密措施，就应当依法予以保护。YDG公司在一、二审中称其墨汁配方是不断改进的，存在延续性的主张符合市场规律和实际情况。高某茂主张YDG公司生产墨汁的配方已被公开无事实依据，法院不予支持。
高某茂提交的《精细化学品配方1000例》、《新编实用日用化学品制造技术》、《碳黑生产与应用手册》、《实用化工产品配方工艺手册》中描述了墨汁制造的有关配方以及某项组分在每一种配方中可能起到的作用。上述文章中，墨汁的配方具体组分各不相同，有交叉也有重合；对于制作方法的描述也各有不同。因此，不能因为配方的有关组成部分被公开就认为对这些组分的独特组合信息亦为公众所知。相反，正是由于各个组分配比的独特排列组合，才对最终产品的品质效果产生了特殊的效果。他人不经一定的努力和付出代价不能获取。这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。YDG公司的有关墨汁被纳入国家秘密技术项目，且YDG墨汁在市场上有很高的知名度也反证了其配方的独特效果。高某茂关于一、二审判决对传人公司的墨汁配方是依据公知资料独立研制的抗辩理由不予支持是错误的主张，法院不予支持。
高某茂在1978年进入YDG墨汁厂工作，1984-1985年担任副厂长，主管墨汁新产品的研究开发及生产车间的设计，1995年—1996年高某茂担任副厂长期间提出研制高档墨汁，此后研制高档墨汁的工作一直进行，研制工作要向高某茂汇报。2001年高某茂被聘任为副经理任职期限叁年，自2000年11月16日起算。高某茂在YDG公司的工作领域涉及生产、技术、市场以及检测、技术革新等方面。一、二审查明的事实足以证明高某茂具有接触墨汁的保密配方的可能或条件。高某茂申请再审关于其为YDG公司行政人员，从未接触墨汁生产的主张，法院不予支持。
高某茂是传人公司最大的股东，其妻王淑云是该公司的法定代表人。高某茂、传人公司在一审中就独立开发研制墨汁产品提交的证据，有的是由于证人没有出庭作证，YDG公司对真实性以及所要证明的目的有异议；有的是因为虽提交了证人证言，但YDG公司向法院提交了反证，证明该证人推翻了曾向传人公司出具的证言。传人公司出具的《传人牌墨汁初步研制阶段的记录材料》，研制人员为传人公司的法定代表人及股东，与本案有直接利害关系，在没有证据佐证下，其真实性无法证实。一、二审法院对高某茂、传人公司提交的以上证据没有采信，并无不当。通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方前提下是不可能的。一审庭审中，传人公司的股东曾陈述，其问过高某茂关于墨汁的材料、配方等问题。根据YDG公司的相关墨汁作为国家秘密的事实，高某茂有接触YDG公司商业秘密的条件，结合传人公司设立及主张独立研发的证据，依据日常生活经验法则，一、二审法院关于高某茂向传人公司披露了YDG公司生产墨汁的配方，传人公司非法使用了高某茂披露的墨汁配方的认定，并无不当。
至于高某茂提出YDG公司在墨汁配方中加入的重铬酸纳为国家禁止使用的剧毒化学品的问题，由于重铬酸纳即红矾纳是用于生产碱性湖蓝染料等的氧化剂，其有毒性并不意味着不能作为墨汁产品的配料。高某茂关于一、二审法院对剧毒物质的产品予以保护损害了广大消费者和社会公众的利益和健康的主张，法院不予支持。
综上，高某茂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依故依法裁定：驳回高某茂的再审申请。
专家点评
本案中，再审申请人高某茂、二审上诉人传人公司主张涉案墨汁产品为其独立研发生产出来的，并未使用一得墨汁厂的墨汁生产配方，更没有侵犯一得墨汁厂的商业秘密。但对于此项主张，高某茂和传人公司并未提出充分的证据加以证明。根据“谁主张，谁举证”的证据责任原则，高某茂和传人公司应当承担举证不利的法律后果，故法院认定其侵权行为成立。那么，在商业秘密案件中，独立研发是否可以构成未采取侵权行为的抗辩理由？行为人又该如何主张自己的独立研发的主张呢？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”同时《中华人民共和国商业秘密法（建议稿）》第7条也规定：数人分别独立研究开发完成时间之先后，各独立研究开发人均得自由使用、让于或披露该商业秘密。可见，商业秘密并不排除其他权利人对商业秘密的正当获取和使用，当商业秘密处于保密状态时，他人经过自己的脑力及体力劳动独立创造出同一商业秘密，该商业秘密就是其智力成果，他人也可获得这项商业秘密权。这项新获得的商业秘密是合法的，应获得商业秘密的保护。同一项商业秘密，如为不同的人所取得，而其取得，乃是基于各自独立的研究开发，则在商业秘密消灭前，该数人均各自独立享有完整的商业秘密权。
为了证明其为独立研发，被告必须拿出充分的证据证明其确实存在独立研发的事实，并通过该独立研发获得了同一商业秘密的结果。因此，企业应对自身具备独立研发、生产的能力做出充分证明，对此，首先，企业可以从企业员工资质、员工具备的相应的操作技能等各方面提出证明，这是企业进行独立研发的基础条件；其次，企业已经对独立研发过程中每一个进程的有用数据，均予以记录，并按公司规定及时存档或由专人保管，形成企业独立研发涉案信息的文件、财务记录和电子文档等；再次，企业还可以从长时间以来花费的人力、物力、财力进行独立研发方面，反映被告确实实施过研发行为，从而导出涉案信息为企业独立研发这一抗辩信息。如果被告能够进一步证明其在指控的侵占行为发生之前已经完成了开发，那么被告可以轻松地证明其没有侵占原告的商业秘密。
应当注意，这里所形成的所有证据应当能够成为一个闭合的证据链，(www.fwsir.com)只有这样，才能证明企业确实是通过独立研发获得同一商业秘密，从而排除企业侵害商业秘密的可能。
相关商业秘密专项法律问题
1、技术信息的认定
根据《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。可见，技术信息作为一种技术方案，不仅包含了其各种组成要素的具体内容、还包括其要素之间的有机组合，同时还包括要素组成后的整体功效。
本案中，高某茂提交了《精细化学品配方1000例》、《新编实用日用化学品制造技术》、《碳黑生产与应用手册》、《实用化工产品配方工艺手册》等文章，描述了墨汁制造的有关配方以及某项组分在每一种配方中可能起到的作用。但这只是对墨汁配方某些组成部分的公开，而不牵涉到墨汁的独特组合信息。事实上，正是由于各个组分配方的独特排列组合，才使得YDG墨汁有了特殊的最终品质效果，他人不经一定的努力和付出代价不能获取。这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。故法院对于传人公司的墨汁配方是依据公知资料独立研制的抗辩理由不予支持。
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