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抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察

时间:2006-11-24栏目:刑法毕业论文

刑法客观主义的理论旨趣是将具有自由意志的社会一般人的抽象行为及其实害作为价值评判的对象,这就使得抽象性问题得以凸现。刑法客观主义对抽象人、抽象行为的特别关注和对抽象研究方法的情有独钟既有知识论的背景,又是出于合理安排惩罚策略的考虑。刑法客观主义由此在很大程度上与法治立场相契合。刑法客观主义的抽象性立场自19世纪以来就面临刑法主观主义的尖锐批评,但是,完全抛弃对犯罪的抽象性思考方法并不能建构有说服力的刑法理论体系,刑法客观主义抽象性问题对……
  在刑法领域,一种法治理念(比如刑法客观主义)是如何产生的?它得以凸现的知识论背景和社会背景是什么?这种刑事法治理念在过去和现在面临着什么样的挑战?这样的问题,在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。
  在我看来,在刑事古典学派所坚守的刑法客观主义立场(注:刑法客观主义与刑事古典学派并不能完全等而视之,后者涉及刑事法律观念与制度结构的各个方面,其所蕴含的内容要广于前者。但是,由于客观主义立场对刑法学中犯罪论、刑罚论都有深刻的影响,刑法客观主义与刑事古典学派又有相当程度的一致性,除非极特殊的情况,二者可以置换。)中,蕴含着一个与法治立场紧密相关、极其重要和复杂的抽象性问题。如何对待抽象社会中抽象人的抽象行为,一直是刑法客观主义视野中一个若隐若现而又纠缠不清的核心命题。
  一、刑法客观主义视野中的抽象人及其行为
  刑法客观主义将犯罪的外部行为及其结果的实害大小作为刑罚评价的对象,这是它与刑事实证学派所倡导的刑法主观主义长期对立论争的基础。
  刑法应当讨论对犯罪如何启动刑罚权的问题,刑罚针对的乃是犯罪,而犯罪是人的行为,是行为与其外部特征或结果的复合体。对此,刑法客观主义与主观主义并没有任何争议。但是,与主观主义重视行为人内部的、精神的事实,以行为人之反社会性格或犯罪之危险性为刑罚价值判断的对象不同,刑法客观主义重视外部事实,亦即重视行为及其结果之客观要素,以行为及其实害为刑罚价值判断之对象。虽然客观主义也不是完全漠视行为人的主观要素,也没有一个刑法客观主义者主张对于年幼、精神障碍者以及并无故意或过失之行为人施加刑罚,但是,刑法客观主义只在行为人行为所表示的限度内考虑其主观部分。正因为刑法客观主义一直偏于强调犯罪行为本身基本的、独立的意义,它又被称为犯罪现实主义。
  刑法客观主义提出了对犯罪与刑罚的完整主张:以具有意思自由的社会平均人为前提(非决定论),依犯人表现于外部的现实行为为处刑对象(现实主义),对于犯罪人主观的犯罪意思予以道义非难而论其责任(道义责任论),刑罚系对犯罪行为之均衡报应而科处给犯罪人的一种恶害(报应刑论),或依此而威吓社会一般人以预防犯罪(一般预防论)。
  这里已经隐约可以看到,在刑法客观主义视野中,蕴含着两方面的抽象性问题:抽象人和抽象行为。
  刑法客观主义理论构架中所预设的人,是一种基于绝对的自由意志的存在物,是可以依据自己的理性规制自己行动的自由人。这里的“人”显然是抽象的、一般存在的犯罪人,而不是后来的刑法主观主义关注视野中在素质及环境支配下,不得不陷于犯罪境遇的具体的、宿命的人。在刑法主观主义者那里,犯罪人由于个性各不相同,而被个别地和具体地观察,因此,被分为机会犯人、习惯犯人、女性犯人及少年犯人等诸种类型,多数属于福柯所说的“过失犯”(delinquent),即因恶劣环境或性格缺陷而有犯罪倾向的人,或者是屡教不改的习惯性犯罪者(注:Michel  Foucault,Discipline  and  Punish:The  Birth  of  the  Prison,trans.by  Alan  Sheridan.New  York:Vintage  Books,1979,p.277.)。而在刑法客观主义者那里,不存在犯罪人分类的问题,刑法不提取涉入司法视野的这种有着特殊体质、经验、性格、经历、文化背景的具体人的知识,行为并不是行为者危险性的外化或单纯的表征。刑法客观主义者是戴着有色眼镜看到一类带着面具的“人”,这些“人”共同生活在18世纪后半期到19世纪中期的欧洲。刑法不关注作为具体的、个体的人的日常生活和个人境遇,而只对带有“种类物”特征的抽象意义上的个体感兴趣。所以,在刑法客观主义的犯罪人范畴中,“具体”的人不见踪迹,“大写”的理性人、抽象人则随处可寻。
  刑法客观主义对“抽象行为”的理论预设的深刻影响表现在犯罪观念和刑罚观念两大方面。
  刑法客观主义以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型,这就决定了刑法学对犯罪行为定型化的理解及提倡。刑法客观主义强调,犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条所规定的构成要件,所以,行为、构成要件都是刑事古典学派理论中至关重要的范畴。犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的,行为人的具体表现也千差万别,但是,刑法客观主义完全剥离行为之间的差异,忽略附随于行为本身的若干情况(包括犯罪人的个人情况),从而求得无以累加的行为本身的最大公约数。所以,刑法客观主义是用“构成要件”这把普适的标尺去衡理行为的性质;个别人实施的个别行为符合该构成要件,就是犯罪成立的第一条件(注:张明楷:《新刑法与客观主义》,《法学研究》1997年第6期。)。至于“个别人”和“个别行为”中的个别化问题,它基本上是不加考虑的。这就显出与刑法主观主义的分歧。刑法主观主义对犯罪的客观要素的处理态度,在多数情况下是以危险性或侵害性概念替代犯罪行为概念。虽然刑法主观主义者并非绝对不使用“构成要件”这一概念(注:李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第18页。),但是两者对构成要件的理解和运用有很大的差异:一方面,刑法客观主义将构成要件作为彻底抽象化、类型化的概念使用;刑法主观主义对此并不是很强调,构成要件简约化是其理论的题中之义。另一方面,刑法客观主义主张在所设定的构成要件中对行为样态应极力明确化,并尽可能采用记述性的要素;而刑法主观主义则主张在立法上仅设计有一定包容性的规定即可。
  基于抽象性的理论,刑法客观主义认为,既然犯罪是通过一定行为对国家、社会或个人所施加的可估量恶害,那么,刑罚的本质就在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应;而刑罚的目的,则在于实现一般预防,即以刑罚为预防犯人以外的社会一般人隐于犯罪。按福柯的说法,此时的惩罚已经脱离了人们日常感受的领域,进入抽象意识的范畴(注:Michel  Foucault,Discipline  and  Punish:The  Birth  of  the  P

rison,p.9.)。前苏联学者E.帕舒卡尼斯也主张:刑罚的严厉程度以剥夺自由的天、星期、月和年数或罚金的数量来计算,体现了一种精确的对等交换的原则;这种刑罚制度的出现,是以将劳动力抽象为可以用时间来计算比较、较(犯罪的)人做抽象理解为前提的(注:赵震江主编《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第348页。)。
  抽象性问题在刑法客观主义理论中占据着极其重要的地位,甚至可以将其视做支撑整个刑事古典学派理论体系的基石。
  对具有主体性地位的人的发现,是16世纪以来文艺复兴运动的伟大成就,到18世纪以后,个人主义逐渐占据主导地位。多数启蒙思想家都把个人设定为抽象的个体,这是当时关于人的一种特殊观念。这种观念恰好被刑法客观主义者

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