可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷，相反却有些继承了二者各自所固有的弊端的意味。问题之二，依折衷说，“原则上采主观理论，只有在依主观说将导致不正义时，或只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思。”[8]但对于“正义”“绝对必要”作何解释？对其的判断标准如何确定？折衷说主张者对此没有明确的说明。而且，依上述观点，“将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思”，这不与罪刑法定相冲突吗？对此，笔者深表怀疑。
　　（三）刑法解释基本思想的确立
　　在前述三种学说中，折衷说是目前我国刑法学界的通论。但其存在的问题已如前述，因而为本文所不取。对于主观说和客观说，笔者认为，其对立主要体现为三个方面：其一，立法原意是否存在，其二，客观说与罪刑法定是否相冲突；其三，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能孰重孰轻。为了对二者的优劣进行比较，就必须回答上述三个问题。
　　第一，关于立法原意与文本
　　立法活动是一个目的性的创造过程，将立法时一定社会的价值观念通过法律表达出来，赋予这种价值观念以普遍约束力，是立法的实质。如此看来，法律文本不过是立法者主观意思的客观表现形式。易言之，立法内容与法律文本之间具有内容与形式的关系，内容是主观的，形式是客观的，在将主观内容通过客观形式表现出来时，文字担负着媒介的功能。文字处理的技术水平越高，形式与内容就越趋向一致。但无论如何，二者不可能达到完全一致，因为一旦取得了某种形式，由文字组成的法律文本就具有了一定的独立性。对于立法者来说，法律文本是认识的结果，但对于一般人而言，它又成为被认识的对象。作为认识的结果，法律文本的内容具有一定的确定性；作为被认识的对象，法律文本的内容又带有不确定性，二者的对立，即为立法价值与司法价值冲突的根源。由上，我们认为，立法原意与文本既有同一的一面，又有对立的一面。不可否认，文本体现着立法者的意思，但文本又必然会在一定程度上超越立法原意。另一方面，对一些带有很强历史性的概念，高明的立法者往往有意对之采取模糊的态度，运用高度抽象的词汇来表达当时主流的价值观念，其这样做的目的固然是为了维护法律的稳定性，但同时又留给法官一定的自由裁量空间，而自由裁量的真正含义是以法官对法律的理解为依据的，因为没有对法律的理解就没有法律的适用。这样看来，法律文本所体现的立法原意并不是完全确定的，为了特定的目的立法者故意赋予法律文本以可解释余地，而“特定目的”并不是立法者的妄想，归根结蒂，它来源于一定社会的物质生活条件和法的特点的决定。这样，法律文本与立法原意一定程度的分离实属必然。
　　上述对立法原意和法律文本的关系做了简单探讨，而从解释学的角度出发，我们又将得出何种结论呢？
　　依照传统解释学，解释的唯一目的在于再现被解释对象自身的意蕴。作品原意既是理解和解释的客观标准，也是判定解释与理解是否正确的标尺[9]。作品的意义是而且仅仅是作品原意的物质载体。就法律解释而言，法律文本存在的意义仅仅是传达立法者的意思。对法律文本的解释也仅限于揭示立法者原意，法律文本与立法原意之间是一种简单的表达与被表达关系，前者是立法原意的躯体，后者是前者的灵魂。而依哲学解释学，立法原意与法律文本是分离的，立法原意是一种先在的东西，法律文本之于它的适用者是一种客观的存在，法律文本的意蕴是通过解释者与文本的交流而获得的。在解释者面前，法律文本的含义具有开放性，它需要解释者以科学的经验的推理释放它的意蕴，“法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中出现的第三者，法律文本有它自身的意义范围，解释者也有自己的精神世界。这两者结合后，就产生了一个新的可能的世界。”[10]但同时“任何解释者对法律文本的曲解，都要受到法律文本本身含义的确定性和解释法律的共同体对它的发难，对法律文本的任意理解或曲解，是没有参与交流的一方的意志的表达，它会使理解丧失生活”。[11]可见，在以哲学解释学为理论基础的法律解释学那里，法律文本与立法原意并不是严格对应的，甚至可以说毫无牵连。笔者认为，在法律文本与立法原意的关系上，传统解释学与哲学解释学都陷入了极端。实际上，作为对立法者认识结果的法律文本进行再认识的法律解释，由于其对象是客观的（法律文本）因而它离不开法律文本自身所释放的意义。而这种意义一般情况下就是立法原意。同时，受解释者主体选择性的影响，这种再认识的结果又与立法原意必然会产生冲突。因而从解释学的角度而言，我们不能否认立法原意的存在，但又必须承认人类认识的特性对认识结果所产生的影响。
　　第二，客观说与罪刑法定的关系
　　客观说所受到的最大诘难就是它与罪刑法定的冲突。对此笔者认为有必要对罪刑法定略作说明。
　　早期的罪刑法定采绝对主义。这在1791年《法国刑法典》中得到体现。[12]但事实证明，这只是启蒙思想家们的一种天才的设想。1810年《法国刑法典》即对之进行了修正，从而开始转向相对罪刑法定主义，并很快风靡世界至今。由相对罪刑法定派生出的诉讼程序上的“无罪推定”和“疑罪以有利于被告”原则在欧洲大陆也很快得到理论界和司法实践的认同。根据上述原则，在法律适用上，法官可以在法律规定含糊时，做出有利于被告的推定。而笔者认为，从罪刑法定产生的历史背景看，其核心内容即是无罪推定。罪刑法定的价值与其说是为追究犯罪提供了依据，倒不如说是为防止滥用司法权而设的屏障。另一方面，对罪刑法定中的“法定”应如何理解？依照绝对的罪刑法定原则，法律的规定必须是非常明确的。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”[13]，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为它们不是立法者”。[14]。依照这样的理念，刑法条文的每个词汇的意义及由这些词汇构成的句子的含义都必须是确定无疑的，否则它就将因其无法操作而失去意义。但我们能做到这一点吗？我们暂不说立法者在立法技术上有时故意对某些原则性的问题持模糊的态度，即使立法者意欲对某一判断做明确表述，但他们能保证法官和公民在对法律条文的理解上保持完全一致吗？而法官和公民对法律条文的理解，是法律产生实际效力的源泉，我们不能指望一部不被人们理解的法律能够得到切实的执行。由于立法者意欲法定的东西对法官和公民而言并非完全确定，因而所谓的罪刑法定也只能是相对法定。既然罪刑法定并不是绝对的法定，那么，由法律文本所释放出的意义就包括两部分：意义确定的部分和意义不确定的部分，前者指一般不会产生歧义的法律规定，后者则相反。如果可以从量上对二者进行比较的话，立法技术越高，立法者、司法者及公民的法观念越趋向

一致，前者在法典中所占比例就越大，反之就愈小。原因在于，全体公民在法观念上的一致是立法者与公民进行意思沟通的前提，如若双方在很多方面都不能达成共识，呈现在公民面前的法律就可能被视为“异物”。因为公民的观念与立法者的观念是不一致的，他们无法理解立法者的意图，而现代法治的理念要求罪刑法定不能是立法者单方面的意思表达，真正实现罪刑法定的理念，还必须能使公民对法律有深刻的理解并在此基础上树立起对法律的忠诚的信仰。
　　如果从上述思路出发，客观说与罪刑法定并不是当然对立的，毕竟“人是被决定向着非决定论的”，法官也是人，在解释法律时，一方面他要受法律文本的决定，另一方面他又有自己对法律的理解，只要其理解没有明显地与法律文本自身所释放的意义相背，我们就不能认为他违背了罪刑法定。
　　第三，从利益衡量的角度，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能，哪一个更重要？
　　刑法的安全价值与保障机能具有相同的价值目标，它重视法的稳定性，强调要不折不扣地依立法者意思适用法律，认为如果允许超越立法原意来适用法律，势必会导致法律的滥用。在法律被滥用的情况下，公民的权利就难免受到侵犯，法律的保障机能就无以可言。可见，强调法的上述机能，在逻辑上就必然得出“恶法亦法”的结论，法的公平价值和保护机能则注重法的公正的结果，即使该适用超越了立法原意而有损于法律的安全性，那也是适当的。同时，法律的生命力在于它对社会实际需要的满足和对社会正常发展的保护，如

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页