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论空白刑法补充规范的变更及其溯及力

时间:2006-11-24栏目:刑法毕业论文

空白刑法,是相对完备刑法而言的。后者是指刑法对犯罪的构成要件与法定刑均作出明确规定的情况。空白刑法,则是指刑法规定了犯罪的法定刑,而将犯罪构成要件的一部或全部委诸其他法律或命令之情况。刑法条文中“违反××法规”的表述,即为空白刑法的表现。在空白刑法中,所指明参照的法律、法规,由于对犯罪构成起着补充说明的作用,因而称为补充规范。(蔡墩铭:刑法总论[M].台北:三民书局,1993.P11.)如刑法第332条:“违反国境卫生检疫规定
  对于空白刑法的补充规范变更,以及由此而产生的溯及力问题,外国刑法理论众说纷纭,而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用,行政刑法的增多,上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的,根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》,借记卡属于信用卡,此行为构成信用卡诈骗罪;根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》,借记卡已从信用卡中分离出去,此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理,由于后者的处罚明显轻于前者,这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更,是应适用新法还是旧法,就成了审判中一个争议很大的问题。(注:陈兴良:刑事法判解(第三卷)[C].北京:法律出版社,2000.P595-601)本文拟从补充规范的地位,补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
  一、补充规范的地位
  要探讨空白刑法的补充规范之变更,首先必须明晰补充规范的地位,即补充规范是否刑法的渊源。在外国刑法学界,这个问题向来是备受争议的。争论的焦点在于承认补充规范的渊源性,是否与罪刑法定中的法律专属性原则相冲突。根据法律专属性原则,规定犯罪和刑罚的规范必须是由立法机关创制的成文法,即法律。(注:张明楷:刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,1999.32.)空白刑法的补充规范,既可以是法律,也可以是法律以外的法规。当补充规范为法规时,由于这些法规起着补充空白刑法的构成要件的作用,担负着界定犯罪的功能,这就存在着违背法律专属性原则的危险。笔者认为,对这个问题的解决,关键在于如何理解法律专属性原则。在意大利学界,对法律专属性的理解,存在着绝对主义和相对主义的对立。绝对主义认为,在刑法领域中只能由法律来规定犯罪和刑罚,不允许适用任何第二性渊源,包括补充规范中的法规。相对主义则认为,在急速变化的社会生活中,立法只可能制定行为规则的“主线”,让较低等级的渊源决定具体的内容。通说则采取一种折衷主义的态度:对空白刑法规范的法定刑部分,采取绝对主义,行政机关无权制定或选择刑罚;对空白刑法规范的罪状部分,采取相对主义,只要条文援引足够明确,就应当允许行政法规对空白刑法的补充。(注:陈忠林:意大利刑法纲要[M].北京:法律出版社,1999.P16-19.)
  笔者认为,意国的主流观点是值得借鉴的,对法律专属性原则宜作折衷主义的理解。首先,这是立法技术的要求。若服从绝对主义,则意味着刑法必须将补充规范在刑法条文中全部列明,但就目前的立法技术而言,这几乎是不可能的。这势必导致刑法条文过度冗长、庞杂无比。另一方面,由于补充规范的适时变动,这种详尽列明的立法模式要么导致刑法亦随之频繁变动,要么“就会冒立法太迟或有疏漏的风险”。(注:【意】杜里奥·帕多瓦尼:意大利刑法原理[M].陈忠林译,北京:法律出版社,1999.P211.)其二,折衷主义并不违背法律专属性的旨趣。绝对主义与折衷主义的对立,实际上是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。服从前者,则要求刑法必须表现为法律条文——排斥法规;服从后者,则只要求刑法表现为法律规范——在一定限度上包容法规。法律条文和法律规范是既相区别又有联系的两个概念,法律规范是通过一定的法律条文表现出来的,有一定逻辑结构的行为规则,由假定、指示、法律后果三个部分组成,而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下,某一法律规范由数个法律条文组成,而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中,又可以规定在几个法律文件中。(注:卢云:法学基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.P290-291.)空白刑法就是属于后一种情况:就制裁规范而言,它规定在刑法之中;就其条文表现而言,其假定和法律结果规定在刑法条文中,其指示则由补充规范之条文补充。罪刑法定之所以奉行法律专属性,是因为要限制刑罚的发动——确立立法机关的刑罚专属权,因而只要制裁规范被法律规定就足够了,至于作为罪状的条文在一定程度上由其他法规补充,只要这种补充是明确的,就不违背法律专属性。
  因此,就法律规范的专属性而言,既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用,是刑法的表现形式之一,因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源,它必须以刑法明文援引为前提,是对空白罪状起着补充作用的间接渊源(第二性渊源)。(注:陈忠林:意大利刑法纲要[M].北京:法律出版社,1999.P16-19.)
  二、补充规范的变更
  行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源(直接渊源和间接渊源)的特点,这使得此二者的变更具有非同步性:当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候,作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题:原来触犯空白刑法的行为,由于补充规范的变更,审判时已不再认为是违法,对该行为是否处罚?例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品,但在审判时由于行政法规的修改,该药品已被解禁,是否仍对行为人以生产假药罪处罚?要解决这个问题,首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答,则遵循从旧兼从轻原理,适用审判时法,宣告无罪;若得出否定回答,则只能定生产假药罪。
  理论上对补充规范的变更是否刑法的变更,存在着不同的见解。第一种观点是肯定说,认为所谓法律有变更,“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更,不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”(注:洪福增:刑法判解研究[M].台北:汉林出版社,1983.P6.)“只要足以影响刑法可罚范围的变更,均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更,应属法律的变更。”(注:林山田:刑法通论[M].台北:三民书局,1983.P52-53.)第二种观点是否定说,认为时际刑法中法律的变更,“系专指刑罚法律有变更,其他的法律、法规的变更,系事实之变更而已。”(注:高仰正:刑法总则之理论与实用[M].台湾:五南图书出版公司,1986.P83.)第三种观点是折衷说,认为所谓事实变更与法律变更的区别,取决于立法者修改补充规范的动机,“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者,为法律变更;如系因时势发展而变动者,为事实之变更。”(注:杨建华:刑法总则之比较之检讨[M].台北:三民书局,1988.P34.)
  日本的实务界对这个问题先后有不同的见解。在“临时限制移动马匹法律”的违法事件中,大审法院持肯定说,但不久,又在“有关输出入品等临时措施法律”的违法事件中,法院则不承认系刑的变更,而以行为时的法律处罚,此时审判又持否定说。西南

诸岛成为日本地域后,对于此前各岛和九洲之间的走私行为,判例又持肯定说,以补充规范的变更而导致刑罚废止为由,宣告免罪。(注:【日】木村龟二:刑法学词典[Z].顾肖荣等译,上海:上海翻译出版公司,1991.P79-80.)在我国台湾地区,实务上采取否定说。在著名的“违反管制进出口物品公告走私表带案”中,被告自1955年2月起,陆续向基隆的私枭偷运进口表带发条等物,由于走私罪以“行政院”关于管制进出口物品或数额的公告为补充规范,而该公告于1960年1月21日被“行政院”修改,手表表带发条等物不再列为管制进口物品,因而行为在审判时已不构成走私罪。但台湾“最高法院”认为该变

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