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报应主义与目的主义之对峙及调和

时间:2006-11-24栏目:刑法毕业论文

【内容提要】报应主义与目的主义相互对峙,勾勒了刑罚理论中风格迥异的两大景观。报应主义强 调刑罚的施加在于已然之罪的报应;目的主义强调刑罚的施加在于未然之罪的预防。报 应主义与目的主义各执一词,难免片面,于是折衷主义崛起。折衷主义认为刑罚的目的 既在于报应犯罪,又在于预防犯罪、保护社会。其实,报应与预防是相互兼容统一的。 报应构成刑罚的基底,在此基础上刑罚也应当考虑积极的一般预防和教育改造罪犯的目 的。在刑事活动的不同阶段,报应与预防又各……
刑罚的本质与目的是刑罚理论的重大课题,18世纪中叶后,学者们对之进行了深入的 研究,形成了报应主义与目的主义的理论对峙,目前两者又逐步趋于调和走向折衷主义 。
      一、报应主义
  报应主义,又称报应刑主义(Theorie  der  Vergeltungsstrafe)、绝对理论(Absolute   Theorie),强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情,犯罪是一种恶 ,对于犯罪之恶,应以刑罚应之。刑罚是犯罪之报应,着眼于已然之罪,犯罪事实不仅 为刑罚之条件,而且为刑罚之唯一原因。根据时代的变迁以及报应根据(为何报应)之本 源的不同,报应主义经历了三种理论形态:神意报应、道德报应、法律报应。
  (一)神意报应
  神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性,犯罪是对神意的 触犯,理应受到神的责罚,国家根据神的意志,对犯罪人予以惩罚,以维护社会正义。
  早期,人类受制于外界自然的神奇力量,于是拥有丰富的想象力的人类便创造出蕴藏 于自然界深处的主宰着人类幸福与痛苦的万能之神(注:人类不能没有精神依托,否则 他就难以生存下去,无论这种精神依托是现实的还是虚幻的,总之人类就是少不了它。 人类不同于动物之一,是人类有着丰富的想象力,是理性动物,或许这构成了人类精神 生活的生物基础。人类对精神依托的依赖,是人性的优点?或弱点?恐怕还是称之双刃剑 为好。)。神要求对犯罪之罪恶回击以严惩。“在整个欧洲的古代时期,凡是给他人造 成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下,使罪犯受到严重的痛苦是为 了安抚受到亵渎的神灵。”(注:[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国 庆等译,华夏出版社1989年版,第6页。)托马斯·阿奎那(Thomas  Aquinas,1225-1274 )是西欧中世纪最有权威的神学家,他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来,构 成西欧中世纪最系统的神学法律思想。阿奎那从世俗必须服从天国,政治必须服从宗教 观点出发,把法分为四种类型,即永恒法、自然法、神法和人定法(注:顾维熊:《西 方法学流派评析》,上海社会科学院出版社1992年版,第7页。),表明了他的自然法是 从神意出发并以神意为归宿的(注:吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民 公安大学出版社1993年版,第5页。)。中国古代统治者极力宣扬“王权神授”和“代天 行罚”的神权法思想。夏启在讨伐有扈氏时宣称:“今予惟恭行天之罚”(《尚书·甘 誓》)。类似的记载还有:“有夏多罪,天命殛之”(《尚书·汤誓》),“夏氏有罪, 予畏上帝,不敢不正”(《尚书·汤誓》),“爽惟天,其罚殛我,其不怨。凡厥罪,无 在大,亦无在多;矧曰其尚显闻于天”(《尚书·康诰》)(注:高绍先:《中国刑法史 精要》,法律出版社2001年版,第83页。)。
  (二)道德报应
  道德报应作为一种理论形态,形成于资产阶级启蒙时期。康德是道德报应主义的始祖( 注:陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第279页。)。道德报应以 伦理道德来解释刑罚正当性,犯罪是行为人内心道德邪恶的表现,理应受到道义的责罚 ,国家根据道德观念,对犯罪人予以惩罚,以维护社会的正义。
  康德强调刑罚的报应性,指出:“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段 ,不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯 了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的” (注:[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991 年版,第164页。)。在康德的思想中,人性中既潜藏着善的秉赋,又具有作恶的倾向。
  人性中潜藏着的向善的原始秉赋有三种:作为一种生命的存在者,人具有“动物性” 的自然秉赋;作为一种有生命同时又有理性的存在者,人具有“人性”的自然秉赋;作 为一种有理性并且能够承担责任的存在者,人具有“人格”的自然秉赋。之所以把这三 种自然秉赋称为是“向善的”,是因为这三种秉赋非但不和道德法则发生直接的冲突, 而第三种秉赋更是人之能够遵从道德法则的根源。
  人身上向恶的倾向分为三个层次:人性的脆弱,即人在接受准则时意志薄弱;不纯粹 性,即将道德动机与非道德动机混为一谈;人性和人心的邪恶,即接受恶的准则的倾向 。倾向与秉赋不同;善的秉赋是原初的,而恶的倾向是获得的,是人自己造成的,是意 志自由选择的结果。在人身上的善与恶的两种可能性中,道德法则对于人的至上性是不 可动摇的,不管人们的实际行为怎样,道德法则对他的约束都是必然的。
  由于人的两重性,就相应地产生了两种道德法则:其一,伦理的法则,即内在地运用 于被看成是本体的人的道德法则,它不仅要求行为与法则符合,而且要求法则本身就是 行为的动机,因此它具有内在强制力;其二,法律的法则,即外在地应用于既被看成现 象又被看成是本体的人的道德法则,它只考虑行为是否符合法则,而不管行为的动机如 何,它是与外在的强制力结合在一起的。法律应当体现正义的原则,而这一原则就是道 德法则的外在化。在实际生活中,作恶总是比行善容易,作为一种有限的理性存在者, 人总是倾向于满足自己的感性欲望,在这一过程中往往违反了道德法则。人的这种行为 在道德上应当受到非难和谴责。刑罚因违反道德并由此带来的诸多社会恶果而发动(注 :参见李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第 161-167页。对于刑罚发动的道德根基,日本刑法学家小野清一郎(1891-1986)也曾明确 指出,“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为 根基的东西”([日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社1 991年版,第46页)。)。
  (三)法律报应
  法律报应理论是近代的产物。黑格尔是法律报应主义的重要代表。法律报应以法律来 解释刑罚正当性,犯罪是触犯法律的行为,理应受到法律的责罚,国家根据法律的规定 ,对犯罪人予以惩罚,以维护社会的正义。
  黑格尔将犯罪视作不法,是对法的否定,而刑罚是对犯罪的否定,通过这种否定,法 获得了自身的肯定,因此法是在匡正不法中获得存在的价值。黑格尔认为,不法的形式 &nbs

p;有三种:“它或者是自在的或直接的假象,即无犯意的或民事上的不法,或者被主体设  定为假象,即诈欺,或者简直被主体化为乌有,即犯罪。”(注:[德]黑格尔:《法哲学 原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第92、95-96、100页。)所谓无犯意 的或民事上的不法,是行为人误以为其不法行为为合法的一种不法;所谓诈欺,是行为 人明知自己的行为是不法,却采用欺骗的办法使他人误认为此行为合法的一种不法;所 谓犯罪,是行为人自己和他人都明知行为人的行为为不法的一种不法。黑格尔强调,“ 真正的不法是犯罪,在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重,法的主观方 面和客观方面都遭到了破坏。”(注:[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译 ,商务印书馆1961年版,第92、95-96、100页。)黑格尔指出,犯罪是虚无的,其虚无 性在于作为法的法被扬弃了。但是作为绝对

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