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论监视居住在立法上存在的违法性

时间:2006-11-24栏目:刑法毕业论文

监视居住是《中华人民共和国刑事诉讼法》〈以下简称刑诉法〉设定的一种刑事强制措施。然而在具体司法实践中,公检法三家对这一刑事强制措施的使用,感到很困难,内部争议和法学界争论颇多。现笔者对这一刑事强制措施在立法上存在违法性进行剖析,与司法界、法学界的同行们一起探讨。……
一  、监视居住的涵义及相关法律规定
“监视”一词的含义是指从旁注视以便发觉不利于自己方面的活动;“居住”一词的含义是指较长时间地住在一个地方。有长期居住和短期居住两种现象。
“监视居住”是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施,为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判,责令其在指定的区域或住处,设专人或不设专人监视其活动,以限制其人身自由的一种强制措施,是国家赋予公检法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。
监视居住的范围:《刑诉法》第51条、第60条、第65条、第69条、第74条作了明确规定。
监视居住的期限:《刑诉法》第58条规定“最长不得超过六个月”。
被监视居住人员应遵守的纪律:《刑诉法》第57条作了规定。
公检法三家具体使用方法:监视居住由作出决定的机关开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”,发往被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所,委托对其执行监视居住,没有固定住处的,由公安机关指定地点或住处。  
在司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住处、居所、居住场所等都是同一概念〉往往不是“单身居住”,而是“混合居住”。就监视居住这一刑事强制措施而言,就涉及到“单身居住”、“混合居住”和“第三人”三个名词。
所谓“单身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所,不跟第三人居住在一起;
所谓“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所,如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、单位集体宿舍、与他人合租的住所,享用公共设施等。
所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。
据某市公安机关对近三年内办理的监视居住案件进行了统计分析,只有百分之五的监视居住人员是“单身居住”,其余都是“混合居住”。
二  、监视居住在立法上存在的缺陷
〈1〉监视居住在立法上的缺陷
由于《刑诉法》相关法律条文中对监视居住的住所没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实,而统称“居住”,即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所,符合监视居住条件的都可以被监视居住。在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权,却忽视了“混合居住”中的“第三人”的存在,即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在,随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来,本身合法的监视居住就包函了不合法的成分,即大前提违法,根据“三段论”理论推理:大前提违法,其小前提、结论也违法。因此监视居住在立法上就有缺陷,存在违法性。
〈2〉监视居住侵犯了第三人的基本权利
《中华人民共和国宪法》〈以下简称宪法〉对公民的人身自由作了严格规定,“人身自由”除公民的人身自由外,通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯,通信自由、通信秘密受到保护。
我国现行《宪法》第37条、第39条、第40条对公民的人身自由作了明确规定。公安机关在执行监视居住的过程中,势必要侵犯第三人的基本权利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共设施进行了串供、毁灭证据等妨碍司法活动的行为,公安机关必须对“混合居住”的公共设施,如电话、手机、网络、信箱、部分住处、交通工具等进行检查、监视,对第三人进行检查盘问,这样一来,势必侵犯了第三人的人身自由。在具体操作过程中,如执行机关人员进入“混合居住”时,遭到第三人的拒绝,在这种情况下,谁对谁错?公安机关的行为是合法的还是违法的?第三人的行为是维权行为还是阻碍公务?答案肯定是违法的。正因为监视居住的“居住”概念不清,没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实,在立法上违反了《宪法》对公民基本权利的保护规定,公安机关在执行监视居住过程中侵犯了第三人的基本权利。
〈3〉执行监视居住的部分执法主体不合法
使用监视居住机关的内部规定:决定机关作出监视居住决定后,开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”,发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。
对监视居住的具体操作,《公安机关办理刑事案件程序规定》中从第94条到第104条,用了11个条文作了规定。应该说是比较规范的,但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安机关,在具体执行监视居住过程中,由于警力紧张等原因,往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行,在人员不够特殊情况下,到社会上临时聘请人员交付其执行等现象普遍,由于这些人在法律上没有取得执法主体资格,因而没有执法权,其活动也是不合法的。因为监视居住是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施,对使用机关作了明确限制,即人民法院、人民检察院、公安机关可以依法使用,对执行权的设定法律上只有公安机关才有执行权。“其他人员”不具备执法主体资格,就没有执法权,如果将监视居住的执行权交付其使用,其行为与结果必然违法。
三、监视居住形同虚设,执行机关用之麻烦、弃之可惜
人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼活动中使用监视居住这一刑事强制措施,立法本意是起到弥补其它刑事强制措施不足的作用,是其它任何刑事强制措施无法代替的。
本来在司法实践中,司法机关使用任何一种刑事强制措施,必须是司法上无争议,法学界被公认的。但是使用监视居住这一刑事强制措施,司法机关自身都感到有争议,这种争议具体表现在对“混合居住”第三人及公共设施如何处理的问题。同时犯罪嫌疑人、被告人及代理人对公安机关的执法行为颇有争议。究其原因在于立法的问题,在于法律设定监视居住的先天不足。
如某市公安机关2002年7月办理了一起侵犯商业秘密案件,笔者是经办人之一,该案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所,报捕后因证据不足检察机关不批准逮捕,公安机关变更了刑事强制措施为监视居住,为了防止犯罪嫌疑人、毁灭证据和串供,公安机关指定了处所执行监视居住。从法律的角度来说,该案指定监视居住处所的做法在执法上有偏差,是一种变相操作的行为,如果不这样做肯定是不行的,案件就办不了。在日常司法实践中,公检法三家经常会碰到类似的问题,就是违法指定住处的现象。
我们在司法实践中要屏弃一种错误的观点和做法,一些执法部门和司法人员,对监视居住在立法上存在的违法性认识不足,没有把这种违反《宪法》的行为当作一回事,还从立法本意上去寻找推卸的责任,认为原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本权利,而是立法考虑不周到的原因等。同时又认为可以通过正确的执法活动,达到弥补立法上的过错或不足的效果。这种观点和做法是极其错误的,是违反社会主义法制原则的,是对神圣法律的一种亵渎,应当引起我们的高度重视。
另外,公检法三家,对监视居住的使用还存在着风险大、费用高等现实问题

。如对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所为某宾馆,办案单位要承担大额的住宿、伙食、监视费用;同时还伴随逃跑、自杀的风险。所以大多数办案单位都放弃了这一刑事强制措施的使用,办案人员也有用之麻烦、弃之可惜之感。
四  、《刑诉法》第五十一条需增设第三款  
笔者认为:《刑诉法》中有关监视居住的

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