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外资主体进入与资本市场风险管理

时间:2006-11-24栏目:商法论文

【内容提要】本文基于实证考察的基础上,对WTO背景下外资主体进入中国资本市场的路径选择和方式,以及所涉及的风险管理法律框架进行了全面和深入的分析,指出了外资主体进入中国资本市场所面临的公司法、证券法、外汇管理法、并购法等的法律困境,以及监管机构和司法机关等所存在的问题。
【摘  要  题】法学与实践
【关  键  词】外资主体/公司法/证券法/外汇风险/……
  一、中国的入世承诺对外资主体进入的影响
  在入世承诺中,中国正在逐步允许外资银行、合资证券公司和外资保险公司进入我国金融中介服务业。有人据此认为,中国开放了资本项目(实施资本项目可兑换)。我国政府承诺允许合资证券公司在中国境内依据其业务范围提供中介服务,这是一个具体范围的承诺,与证券、银行市场开放是两个不同的概念。(注:温建东:《加入世贸与外汇管理政策的调整》,《中国法律》2002年6月,第35页。)
  中国证监会新闻发言人就中国加入世贸组织后证券业今后的发展问题特别指出:证券业开放与证券市场开放是两个不同的概念。前者是指允许外国服务提供者参与国内证券业务,属于WTO服务贸易范畴。具体来说,就是境外服务提供者进入我国市场,为中国居民以中国的本币投资中国证券市场提供的中介服务,不涉及资本的跨境流动(注册资本金除外)。而后者是指允许国外投资者自由买卖我国国内证券,导致资本的跨境流动,属于资本项目范畴,不在WTO协议之列。
  世贸组织的宗旨之一是要削减非关税壁垒。世贸组织没有专门规范外汇措施的协定,因为这个问题不属于WTO讨论的范畴,而属于IMF协调的各国外汇收支平衡讨论的范畴。
  资本跨境流动涉及的外汇管制不在世贸组织管辖的非关税措施之列,GATT第9条规定:“本协定不阻止一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定,使用外汇管制或外汇限制。”《服务贸易总协定》(GATs)第11条规定:“除在第12条(注:指在世贸组织成员出现国际收支困难或者困难的威胁的情况。)中设想的情况下外,一成员不得对与其具体承诺有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制。
  1996年12月1日,我国向国际货币基金组织承诺接受基金组织协定的第8条款,实现人民币经常项目可兑换,外汇管理措施已符合货币基金组织的要求。朱róng@①基总理在我国入世前夕曾表示:中国加入世界贸易组织后,不会马上开放证券市场,有待整顿好A股市场后,才能开放股市予外资参与。(注:《南方都市报》2001年11月9日。)如何完善我国的法律体系,使我国证券市场的健康发展,从而逐步过渡到证券市场国际化,和如何加强风险防范,免遭游资突袭,是我国加入世贸组织后,我国证券市场国际化的一个重要内容。
  二、渐进路径选择:外资主体进入我国的两种方式
  近20年来,国际投资主要以两种方式表现得最为突出,一是,直接投资于项目,如合资企业或独资企业。我国在过去20多年的吸引外资过程中,以直接投资生产与服务项目,举办合资公司或独资公司为主。二是,投资于外国证券市场。加入WTO后,随着我国资本市场逐步开放,国际资本将对我国的证券市场表现出越来越浓厚的兴趣。加之国际间的大趋势是致力排除国际投资的各种障碍,这更加促使对外资投资的激烈竞争。(注:Charles  P.Oman,“Policy  Competition  for  Foreign  Direct  Investment:A  study of  Competition  among  Governments  to  Attract  FDI”,OECD  Dcvclopmcnt  Ccntcr,March  2000.)采用投资于证券市场进入我国市场也主要体现为两种方式:实体方式与工具方式。
  国际金融风险的教训,使得新兴市场国家在实现证券市场国际化过程中持更谨慎的态度。最近以来,人们更加重视放开资本市场在金融部门自由化过程中的辅助作用。(注:罗平编译:《货币可兑换和金融部门改革》,中国金融出版社1996年版,第149页。)但由于渐进式的和快速的金融自由化的不同利弊,和每个国家的不同国情,选择快速的还是渐进式的金融自由化的不同路径,是金融市场开放的重要变量。从我国现有的探讨来看,渐进路径应是我国的选择。(注:相关报道还可参考:“China  to  Raisc  theProportion  of  Institutional  Invcstor”,“Financial  Times  Information  Limited”,Nov.16,2001.“Foreign  Share  Option”;“Financial  Times  InformationLimited”,Jul  19,2002.“Foreign  Entry  To  Stock  Market”,“Financial  TimesInformatioa  Limited”,Jun,13,2002.“Record  Surges  Continue”,“China  Daily”,Jul  30,  2000.)
  (一)实体方式:外资主体参股证券公司和基金公司
  所谓“实体方式”是指,外资主体通过与国内的市场主体合资或者并购的方式,在国内建立一个经济实体进入国内证券市场的方式。我国已就中外合资基金管理公司和中外合资证券公司制定了条款。
  中外合资基金观念的提出始于1994年,但取得实质性突破则在1997年中国共产党中央、国务院颁布《关于深化金融改革、整顿金融秩序、防范金融风险的通知》之后。尤其是进入2000以来,中国证监会多次指出,要以超常规的思路发展机构投资者,促进中国证券市场日益规范化、国际化,尽早与世界接轨,并提出“扩大开放,加快市场的国际化”、“证券市场要全面与国际接轨”、“有限度地对境外投资者开放A股市场”、“引进合格的

外国投资者”等政策精神,为中外合作投资基金营造了良好的外部市场环境。设立中外合资基金既是WTO协议的内在要求,也是中国基金业对外开放的必由之路。但是,由于《中外合资经营企业法》和《证券投资基金管理暂行办法》对于中外合资基金管理公司的设立均无明文规定,2002年颁布的《中外合资基金管理办法》出台后,相关设立审核程序才能正式启动。
  2002年6月1日我国证监会颁布《外资参股基金管理公司设立规则》(以下简称《设立规则》),7月1日生效实施。2002年6月25日,国泰君安证券股份公司与德国安联集团正

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