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债权人代位权制度之检讨

时间:2006-11-24栏目:商法论文

该诉讼标的利害一致。代位诉讼的诉讼标的在我国有两个:一为债权人与债务人间的法律关系,一为债务人与次债务人间的法律关系(《解释》第20条参照)。在债权人与债务人间,就后者二者利害一致,而就前者则利害对立,因而,无从作为共同原告;在债务人与次债务人之间,则利害关系正好相反,因而亦不得作为共同被告。
  通过以上论述,债务人参加诉讼的可能性均已被排除,则何以在当事人法律上不能而非主观上不愿参加诉讼的情况下,其与债权人、次债务人间的法律关系均得经裁判确定并及于该债务人?对债务人的诉讼权利是否缺乏应有的保障?在笔者看来,对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼,并无合并审理之可能,硬行“拉郎配”试图简化程序,结果只能是适得其反。
  2.债权产生支配权?
  在传统民法理论上,债权是请求权,债权人只能请求债务人清偿,对其特定财产并无支配权,除非其上有担保物权(但这时的支配性是担保物权的效力使然,仍与债权无关)。但依《解释》,则在债务人不履行债务的情况下,债权人可以以债务人的债权清偿债务(虽然须经法院裁判,但裁判亦须有实体法上的根据,对当事人间原不存在的法律关系,法院应无自由创设之权),这与债权质颇相类似,但债权人根据其债权何以能够支配债务人的特定财产?似乎并不能找出有说服力的理由。而且,该种做法,对其他债权人是否公平,亦值商榷。
  3.强制执行制度之完善
  无论是传统民法还是我国民法中的代位权制度,均在债权人与债务人间法律关系尚未经裁判确定的情况下,即使债权人对债务人债权享有某种权利,这一方面使债权人过早干预债务人事务,同时也造成了一系列难以解决甚至无法解决的理论问题。因而,两种制度应均不可取(保存行为之代位除外)。欲使债权人对债务人债权享有某种权利,我们只能如德国法那样求诸强制执行制度。在这方面,我国民事诉讼法已有相关规范,(注:相关规定,可参见《民事诉讼法》第221条、第222条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条。)但仍嫌单薄,亟需借鉴德、日及台湾地区相关规定以期完善。
      结论
  通过上文的论述,我们可以得出如下结论:除非保存行为之代位,无论传统民法中的债权人代位权制度还是我国民法中的债权人代位权制度,从构成要件和价值判断的角度而言,均无存在之必要。取而代之的,应为就债务人对第三人权利的强制执行制度。
  不仅如此,以债权人代位权制度为个案,对我们的法律移植也许会提供某些启示:欧陆法制发达国家的法律史,如果从罗马法算起,已经有数千年之久,其间法律传统几乎没有中断过,因而,这些国家具有丰厚的法律文化的积淀,法律制度也已日趋完善,我们在“拿来”时,固然应该怀着无比景仰的心情,自觉地承受这一人类文明的成果,但与此同时,我们也不应该盲从,不应该放弃自己独立的思考和批判的精神,而应在虚心继受的前提下努力寻求法律的突破,用一句时下流行的话说应“与时俱进”。但是,这种突破又必须慎之又慎,必须是在大胆假设基础上的小心求证,这样,我们才可能一方面继受先进法律,另一方面真正推动法律的演进。其间分寸的拿捏,诚非易事,需要整个学术群体的积极参与和共同努力。愿以此与学界同仁共勉!
  字库未存字注释:
    @①原字左木右式


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