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默示的承诺与意思实现

时间:2006-11-24栏目:商法论文

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  “意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定,这一概念只是出现在  民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺  无需通知的情形的存在,第26条第1款规定,承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要  约的要求作出承诺的行为时生效。自此,意思实现在中国大陆立法中有了根据。
  就意思实现的本质,学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注:参见[日]三宅正  男:《契约法(总论)》,青林书院1978年版,第25页。三宅教授认为,依意思实现之合  同成立,不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同,甚至超出了意思表示合致的框架  ,只是一种成立合同的便法。因此,对由此发生的合同成立及其效力,法律行为的一般  理论并不当然适用,惟在有些场合可以类推适用而已。);有的认为它属于一种广义的  意思表示;[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思  实现仍然是一种意思表示,自《合同法》条文来看,使用了“承诺不需要通知”字样(  第26条第1款),显然将“意思实现”亦作为一类承诺,而“承诺是受要约人同意要约的  意思表示”(第21条),由此,自解释论的立场,意思实现至少在我国立法上是作为一种  意思表示的。
  三、默示的承诺与意思实现
  (一)学说的分歧
  关于默示的承诺与意思实现,学说的分歧大别为两类:区别存在说与区别否定说。
  1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中,又有如下不同解释:
  (1)传统的理解是,承诺是一种意思表示,意思表示可分解为三项要素:效果意思、表  示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合,由于不存在表示意思(想将承诺的  意思向外部表示的意思),因而与意思表示不同,因意思实现的合同成立有别于意思之  合致,届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为,如果行  为不是向要约人作出的,比如宾馆依要约而保留房间的行为,属于意思实现;而行为是  向要约人作出的场合,比如订货的发送,属于默示的承诺。[7](P34)
  (2)认为表示意思并非意思表示的要素之一,[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21  ](P211)[22](P340—358)因而,意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之  有无;只是在对于要约人没有作出通知这一点上,与承诺的意思表示有差异。从而,根  据要约的要求送货上门的行为,其中含有承诺的意思表示,不属此所谓意思实现。[5](  P71)
  2.区别否定说。关于意思实现的法律性质,学说上有“默示的承诺说”,依照该说,  意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与  意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的,认为在很多场合它们所指射的是同一的  法律关系(注:参见[日]水本浩:《契约法》,有斐阁1995年版,第27-28页。我国学者  余延满先生认为,意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式,只不过承诺有  其特殊性而已。参见其《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第121页。另外,  沈达明与梁仁洁先生认为,所谓默示的意思表示,是指表意人以某种行动或态度所显示  的意思。学理称之为意思的证实(willenba  gung)。参见其编著《德意志法上的法律行  为》,对外贸易教育出版社1992年版,第49页。龙卫球先生亦有相似见解,认为默示的  意思表示,又称“意思证明”(Willenbetaetigung),指以社会的非习用方法为表达,  他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》,中国法制出  版社2001年版,第508页。)。
  (二)前提界定
  在讨论默示的承诺与意思实现的关系时,首先应对使用的概念作出界定(参照示意图)  。如果是使用广义上的默示的承诺,则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上 &n

bsp;的默示的承诺概念,意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在狭义上使用默示的承  诺概念。
  附图
  (三)区别的实益
  意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于,以发送订购物品为例,应认为默示的意  思表示,必须于物品送达要约人时,合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达,  不能发生承诺之效力。反之,意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要,有  此事实,合同即为成立(注:参见孙森焱:《新版民法债编总论》上册,台湾自版1999  年版,第29页。对CISG第18条第3款的分析,亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著  :《国际贸易法新论》,法律出版社1989年版,第61页。)。在前者场合,在合同成立  前,不生价金风险问题;在后者场合,则有价金风险问题,如无特别约定,依《合同法  》第145条,标的物交付给第一承运人后,风险由买受人承担。
  四、承诺的行为与承诺的通知
  承诺的意思可以通过行为来表示,这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方,也由  此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺;另外,  则是对于二者的关系不作深究,泛泛而谈,并出现不加区分地混用的现象。
  (一)意思表示的成立与生效
  承诺是一种意思表示,意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素,虽有争论,  但学者大多持“二要素说”,即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中,一是  须有基础效果意思,同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的  过程,表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上,或用话语表达出来,也可以  通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时,即为成立。
  成立后的意思表示是否生效,尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要  受领的,在未经受领前,并不生效,要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示,原则  上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条),在我国法上,受领生效就体现  为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领,原则上一经成立,即为生效,[20]  (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。
  (二)承诺的通知
  承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段),承诺的通知扮演什么角色呢?承  诺一经具备效果意思

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