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从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

时间:2006-11-24栏目:商法论文

起到了零打碎敲的作用。总的说来,还没有影响到合同法的基本原则。这些原则还像1

9世纪法官们所实施的那样依然如故……。例如,尽管我们曾经说过,相互之间的协议和意思表示之重要性已大大减弱了,但法官们总是说,他们所面临的大量问题是依据当事人的意思来处理的,这还是确实的……。19世纪合同法的基本原则只有很小的变动这个事实说明合同法没有特别重大的修改,契约神圣仍然占统治地位。(注:见阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社,1982年2月第1版,第25页。)
  如果说在世界范围内,契约自由已受到很大的限制(或称“衰落”),是因为契约自由权利滥用的结果,那么在我国自建国后这种权利的滥用却极少发生过,那是因为我们从来就没有过这种权利。在计划经济体制下,民法仅仅是作为国家管理的工具而发挥作用的,尤其是合同要作为居民的计划物品供应和提供服务的形式而发挥作用。因此,“私法自治”不再有其应有的意义和价值,合同成了计划经济的操纵手段。因为经济在很大程度上已经社会化了,它几乎没有给个人留下为自己的生活关系负责任的空间。(注:(德)海尔穆特·库勒尔:《德国民法典的过去与现在》,载于《民商法论丛》第1卷,梁慧星主编,法律出版社,1994年12月第1版,第235页。)我们没有公法和私法划分的传统,我们没有受到过市民文化的熏陶,所以,在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”、“私法自治”、“契约自由”等这样的历史陈迹,并不是没有理由和价值的。就如我国著名法学家江平先生所言:“不可否认,在今天再讨论公法和私法的划分,不仅为时过晚,似乎它的局限性也明显了。但在今天的中国讨论这一主题仍有很重要的现实意义,还不仅是因为40年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域,而且也因为中国40年来有文明记载的历史中始终是以刑为主,根本不存在什么私法精神。”(注:江平:《罗马法精神在中国的复兴》,载于《罗马法·中国法与民法法典化》,杨振山主编,中国政法大学出版社,1995年11月第1版,第9页。)所以,在我国目前,讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义。我国1981年的《经济合同法》的第5条,仅仅从字面上看,是对契约自由原则的规定,(注:《中华人民共和国经济合同法》第5条规定:订立经济合同,必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得将自己的意志强加给对方,任何单位和个人不得非法干涉。)但从整个合同法的内容看,它留给当事人的选择空间是很小的痕迹较浓。新的合同法规定了契约自由的原则,并使其贯彻于整个法律,规定了较多的任意性规范。但是应当特别指出,我国正处在“从身份到契约”的发展阶段,但我们所享有的契约自由却与梅因得出这个论断时的契约自由有极大差别,是受到规制的契约自由,这一点从合同法第4条到第7条的规定就可看出。合同法第4条规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。这显然是对契约自由的规定。但这种契约自由并不是没有限制的,故第5条至第7条规定:当事人应当遵守公平原则、诚实信用原则,应当遵守法律和社会公共道德,不得扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益。这是因为我们从计划经济时代到市场经济时代,均未存在过古典契约理论所假定的“完备自由市场”。所以,我们所享有的“以自己的意志支配自己权利义务”的契约自由也是十分沉重的。所以,在我国契约自由与契约正义的价值结合就更具有复杂性。


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