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破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定

时间:2006-11-24栏目:商法论文

  破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定
  
  王欣新
  
  根据破产法第二十四条第三款的规定,与本案有利害关系者,不得担任管理人。最高人民法院制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《规定》)对何为利害关系作有具体规定。但在司法实践中,如何正确理解法律与司法解释规定的本意,如何合理地认定利害关系,仍存在一些需要澄清的问题。
  
  与本案有利害关系者,不得担任管理人,以免影响公正履行管理人职责,这是各国破产立法的通例。从各国立法的具体规定看,对是否存在利害关系的认定主要是从身份关系、业务关系、利益关系等方面考虑。因各国国情不同,对利害关系限定范围的规定,宽窄也有所不同。主要包括以下几类情况:第一,正在或此前一定期限内(具体期限规定有所不同)在债务人企业中任职者,包括董事、高级管理人员或其他雇员等;第二,债务人企业的股东(包括实际控制人)、关联企业、债权人、债务人、其他权益持有人或义务人(如保证人)等;第三,正在为债务人或者其债权人等利害关系人提供诉讼代理等中介服务,正在或在此前一定期限内为债务人或者其债权人等利害关系人提供过相对固定的中介服务,如律师的法律顾问服务、会计师的审计与评估服务、投资银行的融资服务等;第四,与债务人或债权人等利害关系人有较为重要的经济往来;第五,前述各类人中的自然人的一定范围内的近亲属,如数代内的血亲或姻亲关系,墨西哥将具有同居关系、存在密友或公开的敌人关系也纳入此项之中,还有的国家将本案审理法官的近亲属包括在内。在具体立法规定方式上,有的国家以列举方式规定,也有的国家如美国,在列举规定的同时还通过概括规定的方式将与上述人等有任何直接或间接利益关系者均纳入利害关系范围。
  
  我国在《规定》中对管理人的利害关系问题作有详细规定。其第二十三条规定:“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:(一)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;(二)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;(三)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(四)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(五)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”第二十四条规定:“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系;(一)具有本规定第二十三条规定情形;(二)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;(三)与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(四)人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”
  
  据此,我国对“利害关系”主要是从经济关系、业务关系、身份关系方面界定的,实质性的判断标准是是否存在可能影响公正、忠实履行管理人职责的情形。在此需注意的是,对“有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责”这一规定的理解。有的人认为,只要存在法律规定的情形,就属于影响忠实履行管理人职责,无需考虑情节问题;有的人认为,仅仅存在法律规定的情形,还不足以认定构成管理人禁止任职的情况,还要看其是否达到影响忠实履行管理人职责的程度。笔者认为,两种说法都不是十分全面。司法解释列举规定的各种情况只是存在利害关系的一般外观表现,在一定情况下(非全部情况)仍需要法院依据实质原则进行必要的裁量判断。所以在司法解释中,对“利害关系”既作有概括性的原则规定,也作有列举性的具体规定;既有强制性禁止规定,也有授权性裁量规定。
  
  人民法院对利害关系可以进行裁量认定的有两种情况:第一种是在立法列举的范围之外进行裁量认定,即司法解释中关于“人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形”的规定,对于存在同学关系、同居关系、密友关系等可能影响公正履行管理人职责的其他情形,就可以通过这项规定对担任管理人的资格予以排除;第二种是在立法列举规定的范围之内对某些情况进行裁量认定,即对是否属于立法规定的情形,该情形是否达到足以影响公正履行管理人职责的程度进行必要的裁量认定。但需明确的是:第一,仅有部分立法列举的情形存在可裁量的问题;第二,裁量权的行使范围通常仅限于关系影响的程度,而非关系本身的性质。
  
  通常认为,存在利益冲突的身份关系属于管理人任职的禁止性情形。如果中介机构、清算组的人员与当事人存在立法规定不得担任管理人的身份关系时,如任职关系、亲属关系,对于此种情况人民法院是无裁量权的,因为这种身份关系的性质是没有裁量余地的。但对于某些业务关系、经济关系是否属于法律规定的情况,是否达到可能影响到公正履行管理人职责的程度,有时则存在可以裁量性考虑的情节。例如,如何认定“相对固定的中介服务”,律师在一定期间内为当事人连续代理多个独立诉讼能否认为是相对固定;再如,“与债务人、债权人有未了结的债权债务关系”包括哪些情况,正在为债权人提供有偿的非固定的中介服务如诉讼代理,尚未支付的代理费用,是否属于未了结的债权债务关系,如果数额很小,因为与担任管理人的利益相差悬殊,是否可以认为不足以构成实质利益冲突,这些情况有时可能需要人民法院进行适当的裁量。不过如果现存情况会构成身份冲突,则不能担任管理人,如律师在一个与债务人之间的小案件中担任债权人的诉讼代理人,仅从案件代理利益的角度看可能不足以构成实质利益冲突的,但是在担任管理人以后,将代表债务人应对诉讼,就会变成对双方的代理,这一利益冲突不解决,就不应被指定为管理人。法院行使裁量权时应当作出必要的说明,讲明理由与依据,不能滥用裁量权。
  
  有一个实践中的问题需要特别指出,在破产特别是重整程序开始前,债务人、债权人或新的战略投资者可能会聘请律师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为,在破产程序启动前存在这种中介服务就属于存在利害关系,该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人,或成为清算组管理人的成员。
  
  笔者认为,这种看法是不妥的。首先,从一般原则而言,曾为破产或重整提供预先服务,不应视为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系。第一,违背市场客观需要。中介机构为企业破产或重整程序提供预先服务,这是市场经济发展的客观需要,也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理,是让市场发挥资源配置机制的表现,本应加以鼓励。如果由于中介机构进行了预先服务就禁止其在随后启动的破产程序中担任管理人,就会导致无人愿为当事人提供预先服务,这是不利于破产与重整进行的。第二,不符合破产法的发展趋势和运作规律。为了通过重整程序更好地挽救企业,现在各国在不断完善重整制度,提倡实行债务人自行管理程序、预重整程序,而债务人自行管理和预重整程序的进行是肯定需要中介机构的事先服务的。将提供预先服务视为中介机构存在利害关系,禁止其在破产程序中担任管理人,将严重影响债务人自行管理和预重整程序的适用,给我国破产立法的完善造成实际障碍。第三,违背立法规定本意。为当事人提供破产预先服务,性质不同于司法解释中规定的禁止任职的“提供相对固定的中介服务”或“担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”的服务。禁止任职类的服务,通常是在冲突的利益博弈中去维护委托人一方的利益,由于事先某一独立利益关系的存在而可能影响后续管理人职责的公正履行

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