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我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

时间:2006-11-24栏目:商法论文

【内容提要】对于我国买卖合同中的“交付”一词,立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容,而字面意义上的“交付”仅指“转移占 有”,上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有 权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果,而且“交付主义”的理论基础 也值得怀疑,我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】买卖合同/转……
  一、问题的提出
  甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后,甲将房屋  移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问  此时房屋的毁损风险由谁承担?
  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定:“标的物毁损、灭失  的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或  者当事人另有约定的除外。”有人据此认为,我国立法采取的是“交付主义”,甲将房  屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”,在房屋交付以后发生的  毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以  下两个理论问题:第一,关于“交付”含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否  “交付主义”。
  二、《合同法》中“交付”的含义
  (一)法律意义上的“交付”
  民法理论向来都承认,“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将  其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人  直接占有标的物。(注:参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大  学出版社1999年版,第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的  交付。拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付。拟  制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中,简易交付是指在买卖合同订立前  买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有  标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第  三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标  的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约  定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中  虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。可见,在上述三种拟制交付方式中,  转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式  。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因  此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容,不能将“交付”仅仅理解为  “转移占有”。从某种意义上讲,“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有  ”,因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付,但如果仅“转移占有”而  不“转移所有权”,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只  是他主占有,没有达到买卖合同的目的。有学者就认为:“买卖之交付别样于借用、租  赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注:张俊浩主编:《民法学原理》,中国  政法大学出版社2000年版,第778页。)《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自  标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”  ,不能仅从字面上理解为“转移占有”,还应该包括“转移所有权”的含义。
  一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有,如果没有特别的  约定,交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(  指需要进行所有权登记的动产)而言,由于我国实行的是“登记要件主义”,要发生所  有权转移的效力,必须办理所有权的变更登记手续,因此在交付的过程中,仅转移标的  物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定:“需要办理法定手  续的,以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条  第4项也做出了相同的规定,但在征求意见的过程中有人提出,由于我国《船舶登记条  例》第5条采取的是“登记对抗主义”,此外,我国《民用航空法》对航空器采取的也  是“登记对抗主义”,仅转移占有就足以转移所有权,完成交付,只是不能对抗第三人  而已,为了保持法律体系的一致性,建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合  同法》中被采纳。(注:参见孙礼海主编:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,  法律出版社1999年版,第95页。)上述立法资料显示,《合同法》第133条中所谓的“法  律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定,而有的学者认为是指所有需办理变更登  记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产,(注:参见郭明瑞、王轶:《合同法新论  ·分论》,中国政法大学出版社1997年版,第35页。)这种理解值得商榷。
  动产和不动产是对合同标的物的基本划分,由于其物理特性和法律特征的不同,在交  易中分别适用不同的规则,但在没有区分的场合,就适用同一规则。《合同法》在动产  和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的,如《合同法》第63条第3项的规定,  但是,在《合同法》第133条中,法律并未区分动产和不动产,可见二者应该适用同一  规则,即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的,不动产的交付必须转移所有权。  此外,对动产而言,当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出  去,但对不动产而言,

由于登记的效力是法律强制的,当事人不能通过意思自治将“所  有权转移”从交付中分离出去,因此可以说,“所有权转移”对不动产的交付更是不可  或缺。在本文开头所提到的案例中,由于甲只是向乙转移了房屋的占有,没有办理所有  权变更登记手续,房屋的所有权没有发生转移,因此甲的交付义务并没有履行完毕。
  (二)字面意义的“交付”
  也许有人会提出,《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或  者交付提取货物的单证,并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付  ”与“转移所有权”分开的,可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为  ,从该条要表达的立法意图来看,显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有”  来讲的,

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