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论商业登记

时间:2006-11-24栏目:商法论文

商业登记是指依商法和商事登记管理法规有关商业登记规定,当事人将要进行的应登记商业事项,向登记主管机关提出申请,登记主管机关审核合于规定即予以登记注册,使所申请事项发生一定效力的活动。
一、  商业登记的历史演进
商业登记源于商人习惯法时代,中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴,随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆,商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理……
二、  商业登记制度的性质
商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢?很多学者认为商业登记应属于公法性制度,强调其公的性质,主要有以下理由:
1.商业登记制度有强的公法性,它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象,以申请人的角度来看,它的权利义务不以平等当事人为相对人,而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的,并认为并非商法公法化中的部分公法化,而是整个商业登记制度的全面公法化。
2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定,商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系,但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序,即这种准入的机制,仍是政府干预经济生活的直接表现,而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话,就会形成极强的政府干预。
3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记,决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。
笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。
首先,从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的,也就是说要进行某种行业从事某类商事营业,就必须在某类行会的名簿上进行登记,发展到现在,商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益,可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开,虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。
其次,从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现,但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请,登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外,登记机关不应主动登记。在登记过程中,登记机关更多的不是在行使职权,而是在履行职责、义务,只要商事主体申请的事项符合法律规定,登记机关就应予以登记,此时登记只是一种义务。然而在现实生活中,往往过于强调登记行为的公的性质,使登记机关错误的摆放自己的地位,把自己放的高高在上,形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质,更何况,历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且,现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年,联邦内阁作出了一次决议,同意就登记簿管辖权转移试点,这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。
第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记,并没有从登记中取得新的利益,登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提,也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势,即1998年德国商法典修订后规定,经营营业的人就是商人,除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说,无论自然人或法人,只要从事商营业就是商人,登记是一种义务,但不是取得商人资格的前提条件。
第四、在考虑商业登记,如设立登记、变更登记、消灭登记时,应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例,设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中,更多的反应是:主体是否为何种商主体,以何种方式成为商主体,成为何种商主体,这些司法上的的意思自由,而在整个过程中,设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段,是设立行为终结的标。因此,从整个商主体设立的过程来看,即使登记行为有某种公的特征,但它也不能改变整个过程的私的性质。
另外,自罗马法以来,法律在理论上有公法与私法之分,其区别之实意“除理论认识目的外,厥载于救济程序。易言之,即私法案件由普通法院管辖,公法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言,预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权,并且登记机关应负登记错误之赔偿责任,虽然以上登记行为非指商业登记,但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。
商业登记制度与整个商业制度密不可分,考虑其性质时,也当然不应脱离商业整体来考虑,否则分离两者,一味强调商业登记制度的公法性,强调登记机关的管理职权,将最终损害整个商业活动的顺利进行。
三、  商业登记的价值
研究商业登记制度的价值,有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择,以充分保持立法的科学性合理性,使立法最大化的增进商业活动的繁荣。
首先,商业登记制度有助于促成交易的安全实现,各国的商业登记制度均坚持公示主义,维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关,且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知,才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告,否则不得对抗善意第三人,如德国《商法典》规定:如果因登记事项已经登记并已公示,该事项则对第三人生效。但是,如果登记事项公布之后15天内,他既不知道,也无责任必须知道该登记事项。那么,该登记事项对其不发生效力,当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件:针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项,该事项必须未登记,至少未公布;第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任,这既是维护商业登记制度的重要保障,也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。
其次,商业登记制度有利于增进效率,虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记,并应在实体上达到登记内容的要求,这在某种程度上增进了商事主体,以及商业登记机关的成本支出,但经过登记和公告的商事主体的各项信息,对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的,其中有关交易对方的各种信息,如资信能力等都是极为重要的,有时由于市场主体的有力的特性,他们可能不择手段的实现交易,故意的隐瞒相关信息,或欺骗对方当事人,这样,或是增加了交易对方了解相关信息的成本,或是增加了整个社会的成本,而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记,显然有助于相关交易主体获取信息,大大降低了相关主体为调查这些信

息而支付的成本,也为商事主体迅速地作出交易决策,降低风险创造了条件。
我国现行的商业登记制度过于分散;过于强调交易安全,忽视了效率;过于强调登记机关的职权性,对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此,应建立新的体系完整的,适应当前国情的商业登记制度。
四、商事登记立法需要明确的几个重大问题
商业登记毕竟是依法登记,如果不能制定好的商业登记实体法和程序法,我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。
考虑商业登记的法律设定,笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题:
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