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民事证明责任“正置”与倒置的划分

时间:2006-11-24栏目:民法论文

【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分,关键在于先要理解“正置”与倒置的对象,其次要明白“正置”与倒置是相对而言,在此前提下,笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准,进而详细论述了倒置的理由,最后,依据前述探讨,对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。

【关  键  词】正置/倒置/划分标准

  无论是对我国理论界还是实务界来说,举证责任(实应为证明责任)倒置都不是陌生的术语,尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲,有倒置,必定有其对称的“正置”,不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为,确立一个较为合理的“正置”基点,那么倒置才有其存在的合理性,而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围,与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发,进而阐发个人的倒置理论的。

要划分“正置”与倒置,首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题,这个问题如果现出混乱,“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面:主观责任和客观责任,或称行为责任和结果责任。(注:李浩:《民事举证责任研究》[M].北京:中国政法大学出版社,第19页.)结果责任又称证明责任,为统一术语,本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中,当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动,它只有先后之分,并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据,随后被告提供证据,再接着原告举证,再接着被告举证,依次循环下去,直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后,案件事实仍处于真伪不明状态,任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下,只能有一方败诉,故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象,它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出,既然行为责任会在当事人之间来回移动,自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上,当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时,便出现了倒置。因此,民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。‘

其次要知道倒置是相对于正置而言,离开了正置这个参照物,也就无所谓倒置不倒置。由于证明责任的分配只在讼争的相对双方进行,即“提出主张者”和相对方之间,表现在诉讼中即为原告和被告之间。如果一般情况下,由“提出主张者”负担证明责任谓之“正置”,那么例外时由相对方负担证明责任则称为“倒置”,反之亦然。比如,在侵权行为法中,若将一般侵权中的过错归责作为“正置”,过错推定归责、无过错归责就是“倒置”。再比如,若将《合同法》第107条和第120条确立的严格责任原则作为“正置”那么,第189、191条赠与合同、第303条客运合同、第320条多式联运合同、第374条保管合同、第406条委托合同采用的过错责任原则就属于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”,因其反差极大,能给人留下深刻的影响。随着倒置次数的增多,倒置成为一种制度后,再需要时一般就根据已形成的倒置制度下判,此时若不有意识与正置进行比较,则难以发现举证责任是否已经倒置。很明显,如果确定了“正置”是什么,那么“倒置”的问题也就容易说清楚了。

我们认为,将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张,谁举证”不同,“谁主张,谁举证”存在歧义,既可以指提供证据,也可以指承担证明责任,既不便于学术交流,也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张,谁举证”明确。其中,主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实,它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张,在法官知法的条件下,当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任,世界各国存在区别。(注:参见徐卉:《外国法证明问题研究》[A],《诉讼法论丛》第3卷[M],北京:法律出版社.)对于主要事实的主张,在辩论主义下,当事人要负担证明责任,即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人,须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任;主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人,对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任;主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人,须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任;主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人,对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现,我们确定的“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之,举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开,离开这一基础,举证责任倒置将无从谈起。”(注:左卫民 陈刚:《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J],《清华法律评论》,1998.1(总第一辑).第181页.)

确立了举证责任分配“正置”这个参照物,再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”,那么,“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方,同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则,同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。具体来说,应当考虑:(一)证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段,而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任,那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置,如有关产品质量方面的诉讼。(二)举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方,而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”,若拘泥“正置”将显失公正,则应当实行倒置,如有关环境污染方面的诉讼。(三)证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时,对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助,如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交,或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时,导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方,若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担,显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置,如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。(四)实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法(尤其是侵权行为法)的立法意图、价值判断发生冲突,有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想,同样应当实行举证责任倒置。应当指出,这种

实体法(多为侵权行为法)最初是由程序法创制出来的。非常清楚,初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的,这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里,完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷,并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”(注:(日)谷口安平著 王亚新 刘荣军译:《程序的正义与诉讼》[M],北京:中国政法大学出版社,1996.第68页.)(五)盖然性及经验规则。具体而言,当事实处于真伪不明状态时,根据统计资料或人们的生活经验,如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实,例如“提出主张者”证明为“

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