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民商法与经济法关系论纲

时间:2006-11-24栏目:民法论文

盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准,而倘若盗伐珍稀濒危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑标准,但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。
  5.民商法国际通用,强调全球化;经济法有国别特色,突出本土化。这是因为,民商法与市场机制相对应,与日常交易规则密切相关,而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同,所以,不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则,易于借鉴和移植,从而同大于异,甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势;经济法与国家干预对应,是国家干预与市场调节相结合的规范,而国家干预主要是针对市场供求状况实施的,市场供求状况具有多样性和多变性,这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况,分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预,所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植,从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉,更重要的是要致力于改变意识形态,获得文化霸权。(注:参见[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。)现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式——因为只有在同一既定模式下,发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观,获取最大化利益。中国要赶超发达国家、推翻制度霸权,只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立,而应当从中国的本土资源中演化创造出来,更加注重对本国国情的研究,探索政府对市场运行的有效和适度干预方式,促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验,相应的立法及法律实施的成果等,是中国更有特色的东西,也是可以用来进行研究的重要资源。
  6.民商法的稳定性较强;经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体——民事主体的资格和身份,进而又确立民事主体的基本权利范畴,在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则——自愿、等价、诚信、有偿,以法律的形式固定下来,极为稳定。而经济法的许多内容,如鼓励外商投资的法,向重点产业倾斜和体现产业政策的法,对经济发展进行预测、引导的计划法,国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的土地改革法、国有化法等,大都不具备比较长期的稳定性。其中,体现某种经济政策的法,政策目标一旦达成,效用即告完结;体现某种倾斜原则的保护性质的法,在一个国家经济发展走向成熟以后,其力度便渐趋减弱,且为国际贸易规则所不容;甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性,在垄断的判断上因“在快速发展的部门,兼并是为了竞争;在夕阳产业里,兼并常常出于垄断”(注:汪丁丁:《回家的路》,中国社会科学出版社1998年版,第229页。)也具有一定的不稳定性。
  (二)深层区别
  任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设,再基于这种假设进行制度设计。假设不同,立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别,是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。
  1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法,当时作为市场主体的市民,实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础,当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而,民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象,舍去了各类民事主体的任何具体特征,将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上,构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则,即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样,在民商法视域下,经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的,除非有非市场因素影响,他们之间的交易就是公平的,它强调个人公平,通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护,无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正,使它所假设的人性标准至多是“中人”标准,但它只要求个人做到不“损人利己”就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。(注:参见徐国栋:《论市民社会中的市民》,《天津社会科学》1994年第6期。)现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。(注:参见汪丁丁:《经济发展与制度创新》,上海人民出版社1995年版,第128页。)换句话讲,理性经济人只是市场经济的“生成元”,但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人,而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以,经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例,由于生产组织形式的变革,经营者已不再是手工业者和小作坊主,有许多是现代化的大公司、大财团,它们拥有强大的经济实力,在商品交换中处于显著优越的地位;由于科学技术的发展,使生产过程和生产技术高度复杂化,消费者根本无法判断商品的品质,不得不完全依赖生产者。因此,在经济法看来,现代市场经济条件下,生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动,两者实际上是一种支配和被支配的关系。(注:参见[日]正田彬:《经济法的性格与展开

》,日本评论社1972年版,第45~46页;[日]今村成和:《私的独占禁止法研究》,有斐阁1976年版,第333页。)再就经营者之间而言,大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大,经济巨人和经济侏儒并存,它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全,经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用,以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定,以实现相互关系中的实质正义。也正是如此,经济法所假设的人性标准明显地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。(注:参见吕忠梅:《论经济法的边缘性》,《法商研究》1995年第4期。)为了在现实的社会经济生活中实现如此标准,经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”,而且还要“损己利人”。
  2.对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学,即市场整体是市场个体的简单相加,市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加;经济法所假设的市场整体,则是市场个体的有机组合,市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加,1+1=2、1+1>2、1+1<2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同,因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制,鼓励人们为个人权利而奋斗,突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调,但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积,就是社会整体经济效益的增进;个人利益的实现程度,就是民商法所追求的效益价值;无数个别交易安全的市场,就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的,但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益,则

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