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同居制度之立法研究

时间:2006-11-24栏目:民法论文

  【内容提要】夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件,不仅涉及到夫妻关系的维系,更关系到子女的抚养、老人的赡养等问题。各国立法中,在明确规定夫妻有同居共同生活义务的基础上,对违反该义务的法律责任等问题,一般都进行了规范。我国现行立法对同居问题几乎是一片空白。值此修订《婚姻法》之际,在法律中设立夫妻同居义务之规范,并对违反该义务应承担的责任以及分居等问题加以明确规定,才能使法律条文的内容和所调整的社会关系更加贴切。

  法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》(以下简称《建议稿》)增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容,就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意,如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此,本文拟从同居的涵义入手,就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。
  一、同居的涵义分析
  考察同居的涵义,可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。
  1.同居的语源涵义
  《辞海》解释:同居,(1)居住一处,共有家业者。《汉书·惠帝记》:“今吏六百石以上,父母妻子与同居。”颜师古注:“同居,谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者,若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。(注:参见《辞海·增补本》,上海辞书出版社1983年版,第50页。)《辞源》解释:同居,汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》:“今吏六百石以上,父母妻子与同居,……家唯给军赋,他无有所与。”(注:参见《辞源》(修订本第1册),商务印书馆1979年版,第476页。)考察同居的语源涵义,所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活,即所谓同财共居,这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上,封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度,累世同居会受到褒扬。”(注:顾鉴塘、顾鸣塘:《中国历代婚姻与家庭》,商务印书馆1996年版,第70页。)并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定:诸祖父母、父母在,而子孙别籍异财者,徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的基本成员,是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉,基于身份上的特殊性及所承担的繁衍抚育后代的职责,同财共居合乎自然和社会的要求。
  2.同居的法律涵义
  多数国家对同居问题都作了法律规定,如:(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定:婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活;婚姻双方互相向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定:妻负与夫同居之义务,有随从夫所定居之任何场所之义务,夫有收留其妻按自己资力及身份,供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款:为一家首长之夫,有选定其家居处之权利,妻有与夫同居之义务,夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70—459号法律修正为第215第:夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定:妻因婚姻入夫家。第789条规定:妻负有与夫同居的义务,夫应使妻与其同居。后民法进行了修正,现行民法第752条规定:夫妻应同居,相互协力,相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定:依据婚姻的效力,夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定:除非依特别情况必须保持暂时的分居,夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时,得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定,婚后夫妻双方有同居的义务和权利。(注:参见王春旭、罗斌主编:《港澳台民商法》,人民法院出版社1997年版,第398页。)澳门特区民法第1533条规定:夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定:夫妻互负同居义务,但有不能同居正当理由者,不在此限。
  综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范,其法律涵义在于:其一,同居乃婚姻的效力之一,是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系;其二,同居是共同生活的要件与标志,其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。
  值得指出的是,不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中,片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女平等的内容已被修订,取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的规范,男女平等得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定:妻负与夫同居的义务,有随从夫所定居之任何场所之义务,夫有收留其妻按自已资力及身份,供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款:为一家首长之夫,有选定其家居处之权利,妻有与夫同居之义务,夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款:由夫所选定之居处,对于家显示有身体上或精神上危险时,妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款:夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为:家庭住所应在夫妻一致同意选定的住所。日本旧民法第788条、第789条规定:妻因婚姻入夫家,妻负有与夫同居的义务,夫应使妻与其同居,故住所决定权属于丈夫。该法修正后第752条规定:夫妻应同居,相互协力,相互扶助;应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居;一方为决定或变更,他方无随从之义务;如双方协议不成,由家庭裁判所调停或审判决定之。(注:参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第293页。)德国旧民法第1354条规定:关于一切婚姻共同生活之事项,由夫决定,尤其居所及住宅;如夫之决定为权利之滥用时,妻无服从其决定之义务。后由男女同权法将此删去,改由夫妻共同决定其居所。1998年7月1日生效的《重新规范结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典,其中第1354条已废除。
  《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务,但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定:“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定,实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”,移风易俗,改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明,该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定,并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。
  3.同居的学理解释
  对同居的深刻、具体涵义,我国台湾学者史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务,谓婚姻上之同居,非

仅为场所上之意义,同在一屋如设障壁而分别生活,非为同居。场所虽有多少之间隔,亦得成立同居。(注:参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第292页。)依照史先生的阐释,同居所涵盖的内容包括:其一,夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件,其义务为本质的义务,于婚姻成立同时发生,在婚姻解销前,继续存在;其二,同居义务为相互的;其三,性交当然为婚姻之内容,可解释包含于同居义务之内;其四,同居谓同一住所或居所,从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地,无与为同居之义务,亦无与之伴同旅行之义务。(注:参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第292~295页。)从史先生对同居义务的细致分析可以窥见,同居乃夫妻同一住所或居所,是其外部形态;就其内部特征而言,亦即同床同食,包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态,两性结合的合

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