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民法法典化的价值、模式与学理

时间:2006-11-24栏目:民法论文

些强行规则,强制当事人遵循,只在为了追求对等的公平正义时,才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时,如果有当事人违反,也不强制执行,只有在一方当事人诉求国家的情况下,国家才强使一方承担责任。
  所以,民法中的规范大多数为任意性、授权性规范,只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为,而不告诉人们不为或应为。
  民法作为自治法,其建立在对人们自治能力的信任上,相信人们有认识自己幸福的能力,相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己,交给我们每个人。故而,自治法中洋溢着自由的精神和气息,它拒绝各种形式的干预与强行,尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里,一切都是自治的,一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我们可以为了某种生活目标,积极地投入社会中,与他人建立各种各样的法律关系;当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时,可以退出竞争,退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说:“自由的要义就是,一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情;一个人只有受民法的支配才有自由。因此,我们自由,是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]
  感谢民法,是民法给了我们以自由,是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。[22]于是,只有在这里,个人才获得了依自己的意志而生活的力量。
  (二)民法典的形式理性
  马克斯·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征,这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着,法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式,这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史,是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马,法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员,他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题,并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究,提出一些一般性的理论。通过他们的努力,一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则,使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性,从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性,它使法律臻于纯粹,成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以,即便是今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]
  罗马法在形式上凝练、有序而富于理性,是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质,追求公开形式,从而使社会生活逐渐从虚无走向真实,从犹疑走向肯定,从模糊走向精确,从无用走向有用;最重要的是真正以法律的形式(而不是以神的形式)开始组织社会生活,富于建设性。[27]
  罗马法形式主义的特征对西方法律理性主义的成长产生了深远的影响,西方民法制度极具形式理性,是尊奉《民法大全》的结果。[28]正如韦伯指出的,对于近代西方世界来说,有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律,在形式上,虽非在内容上,是起源于罗马法的。[29]在西罗马帝国覆亡后,法律科学的传统除了在东罗马帝国继续得到保存,并最终酝酿出查士丁尼的民法大全外,还通过基督教会的学术研究活动得以延续。在近代民族国家兴起的过程中,由于法律在西方人的社会生活中以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置,君主和市民阶级都竭尽全力争取在法学领域的话语垄断权,罗马法继续成为法学研究活动的主要源泉。在“回到古罗马法时代的罗马法”的旗号下,各民族国家都致力于发掘和整理本民族的习惯法,以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的加工。在“复兴古罗马法”的进程中,法学家们或者是把本土的文化因素注入到对罗马法的整理中,或者是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范性因素。[30]这样,经由对自己固有法进行罗马式的改造和加工,中世纪的欧洲形成了自己的系统化的法律知识,这种系统化的法律知识被认为是欧洲近代社会科学和社会思想的雏形,它摆脱了神学思想的束缚,法律最终与宗教和道德分道扬镳,成为一门试图探讨人类集体生活规范及其意义的理性的知识系统。[31]这为18世纪欧洲的法典化运动铺平了道路,准备了条件。
  民法的法典化赋予了民法以形式合理性,正是这种形式合理性使民法才得以践行近代民族国家的各种理想,近代欧洲才由此走上法治主义的道路。因为作为法律之最高发展的形式合理性具备了以下一些条件:第一,所有具体的法律判决都是抽象的法律判断适用于具体事实情态的结果;第二,在所有情况下,都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决;第三,此种法律必须实际上或者实质上构成‘无隙可寻’的法律判断体系;第四,凡不能以法律术语作合理解释者,亦是在法律上无关者;第五,人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的适用或实施,要么便是对法律

的违反,因为法律体系的无隙可寻必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的法律秩序。[32]法律的形式理性表达了这样一种法典化思想,即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定,以便每个人都可以知道他的权利,并且独立地对权利加以运用。[33]在形式主义下,一切皆以它自己特有的概念和逻辑为出发点在自己的体系下而展开,它拒绝其他任何因素在它那不可思议的缜密接合处嵌入。而这些特征无疑是法治主义的基石,它表达了法治国家的基本价值:所有人在法律统治下的自由与平等,对私有财产的保护和自由处分。[34]
  近代以前作为中国自己独特的社会规范体系的“法律”则不具备这种形式合理性。“它是实质的伦理法,追求道德上的正义”。[35]这种法律是开放的,可以吸纳各种诸如政治、伦理、道德、宗教等因素,毋宁政治、伦理、道德、宗教等各种社会因素是法律生命力之所在,法律所追求的不仅是要规范社会生活秩序,人们的外在行动,同时还要涉及人的心灵,塑造人的精神境界;法律不仅提供社会控制手段,还提供价值。裁判不仅要解决纷争,还负有实践经典所确立的价值的使命。于是司法审判就是一个引经断狱的活动,它既是一种价值建构与价值实现活动,同时又是技术改进的进程。[36]这种渗透着道德精神的法律无法造就一套严密的纯粹的规范体系,它使法律对行为的规范功能淹没于对价值实现的追求中。道德法不能提供可靠的知识和信息,从而无法给人提供行动的确定性。整个社会的努力方向就是要建立一个理想的文化价值的社会。[37]
  在理想社会的价值序列中,我们的先人们苦苦以求的是一个没有法律的社会,所建立的世界是一个价值世界。[38]在礼法文化下,完全依靠人的智慧来判断真伪,其系统化程度和可预知性极低,法律的任务是维系社会的道德秩序。理想社会的努力方向是尽可能降低法律的适用率,尤其在与商业和民事有关的领域。固然,在中华大地上每一个朝代都必须颁布数量惊人的法律条令,然而,维系我们这个帝国行动和思想统一的,与其说是法律,不如说是道德,是包括天子在内的每一读书人都服膺的一套共同的价值观。律法的执行、纷争的解决也必须体现这种精神价值。结果,司法判决便常常摇摆于“经”与权之间:几乎在所有的案件里,法官都要根据具体的事实情态作某种特殊安排,以便使天理、法意和人情彼此调和。为了达到一个“合理”的结果,人们有时不得不“屈法以伸情”。故而,在法律与道德、伦理、宗教等文化价值因素纠缠不清的情况下,法律不曾获得过独立的地位。借用韦伯的术语,我们可以说,这种法律还不曾形式化。[39]
  由于传统中国的法律不具备形式化的特征,不能相对封闭而达到相对自足,于是也就无法阻挡其他因素对它的侵蚀。浸染在道德、伦理等文化价值之中的法律无力把握自己的命运和决定自己的方向,本身缺乏存在的正当性。法律的存在和法律的实施均服从于一个绝对的精神目标,正

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