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民法法典化的价值、模式与学理

时间:2006-11-24栏目:民法论文

如列文森先生指出的那样,王朝的使命就是要维护一个理想的“道”。[40]王朝的使命尚且如此,何况区区法律!
  法律存在及其价值的依附性决定了在中国不可能出现一个象古罗马时代和中世纪的欧洲那样的职业法学家集团,严格的法律概念、术语、原则以及语言因此便无法形成。在中国历史上,纵使有过注释法学的出现而存在着所谓的法律学,套用梅因的话来说,这种法律学也不具备为后世比较进步的概念所能适应的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明下成长起来的一种哲学而已。[41]
  法律形式理性的缺失已使我们领受了法律在中国历史中的多舛命运,它使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体,而没有明确的界线,[42]从而无法拒绝其他外行人尤其是国家官僚随意依据道德、伦理、宗教、政策等对法律指手划脚(对法律的理解、阐释和运用本来是法官、律师等法律家的专门事业),如此情形下,人们对朝不保夕的法律怎能所寄望呢?
  中国古代如此,现代中国的情形也未获根本性的转变。所幸的是,经由清末的法律改革运动和中国学子们的不懈努力,法律的概念、结构、术语、原则等不断地在我们头脑里清晰起来,对它们已有一定的理解和把握,露出了法律形式化的一线曙光。倘使我们要寄予民法一定的希望,法律的形式化即法典化则是必由之路。
  三、中国民法法典化的模式
  (一)学说的主张
  中国人需要一部自己的民法典已是一个不争的事实,民法学者已达成了共识。然而,在这一前提下,我们应该制定一部什么样的民法典呢?怎样制定民法典,中国民法学界有三种思路。一是所谓的“松散式、联邦式”思路,二是所谓的“理想主义”思路,三是所谓的“现实主义”思路。(注:关于民法典编纂的思路,请见梁慧星先生的文章《目前关于民法典编纂的三条思路》,这篇文章是作者该部分的资料来源,在此表示感谢。)究竟我们应当遵循一种什么样的思路呢?要回答这一问题,首先必须考察这三种思路。
  “松散式、联邦式”思路认为,中国已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法和婚姻法,而目前物权法建议草案也已成就,将它们编纂在一起,也就形成了中国的民法典。这种思想理路主张,不必考虑民法典的逻辑关系和体系性,各部分相互独立。民法典完成以后,彼此之间形成一种松散的、联邦式的关系。这一思路的特征不关注民法典的逻辑性和体系性,明显带有英美法影响的痕迹。
  而理想主义思路认为,中国民法典的编纂应回到罗马法那里寻找思想源泉。在罗马法,整个私法分为人法和物法两个部分,因而我国民法典也应具备人身关系法和财产关系法两编。人身关系法对应于罗马法的人法,而财产关系法则与罗马法的物法相呼应。罗马法在私法的整体安排上凸现了人法优于物法的地位,照此,我国民法典在整体结构上应将人身关系法放在第一编,财产关系法则安排于后。1804年法国民法典继承了罗马法而以三编制为基础形成了深得罗马法本意的人、财产及财产取得方法的法典结构,这样的体例安排突出了民法的人法色彩。相较之下,德意志民法典从各编抽象出共同的规则和制度,创设总编,使民法沦为财产法,人被淹没了,实为败笔,不足采。理想主义思路认为,什么制度应当安排在民法典上,什么制度应安排在民法典之外,于民法典上什么内容在前,什么内容在后,纯以该制度的重要性为标准。人身关系法体现了人的尊严和人权,当然比财产法重要,故而应占据第一编首要的位置。而在第一编内容里自然人最重要,应享有第一分编的地位;其次是亲属法,第二分编非它莫属;而法人法则屈居为第三分编;继承法本属于财产法,但它是以人身关系为基础的,因此比普通财产法重要,应享有第四分编的位置。至于第二编,如何安排呢?近代以降,资本主义的法律生活充满了生命活力,物权从静的状态中迈步走了出来,物的流通地位日益提升,债权法这一提供物的流通样式的制度逐渐取得了优于物权法的地位。[43]债权不复为物权或物的享益的手段,而本身就是法律生活的目的。[44]可是,这在理想主义思路主张者徐国栋看来,无疑颠倒了物权和债权的重要性。因此,在第二编里物权法应置于债法之先。
  现实主义思路的代表梁慧星先生主张,民法典之编纂应尊重我国民法理论和民法实践的传统。自清末以降,中国民法一直因循着大陆法德国法传统,无论是学理研究还是民法实务都是按照德国法的概念、范畴、原则、逻辑而进行思维和推

理的。不仅如此,德国民法的逻辑体系和制度结构也为我国民法教学所采纳。我们已然熟悉和习惯了德国民法的所提供的思维和制度模式。故而,中国民法典的编纂应采德国法的五编制。
  (二)评价及选择
  无论是“松散式、联邦式”思路,还是“理想主义”、抑或现实主义思路,是在承认中国需要民法典的基础上所设计的三种法典结构。作者已经阐明,中国之需要民法典,一个理由为,民法典能为我们贡献出私法的形式化的理性,而这种形式化的理性有助于私法的纯粹化。中华礼法传统已然告诉了我们,只有纯粹化的法律才能承载起我们关于自由、平等、人权的近现代理想。既然民法法典化的一个目标在于实现私法的形式理性,那么就应当因循大陆法系法典法的传统。法典法就意味着法律的形式理性特征。倘使我们需要民法典,非得学习法典法的逻辑性和体系性。我们怎么可以在需要民法典的同时而又要放弃法律的逻辑性和体系性呢?可以认为,不具备逻辑性和体系性的民法就不能称为民法典。从这个意义上说,所谓“松散式、联邦式”思路尚未领会法典法的真谛,实不可取,自不待言。
  “理想主义”思路确实深得罗马法的精神,凸现出民法的人法色彩,体现了主张者的人本主义情怀。这种思路在缺乏权利观念传统的中国,有着深远的启蒙意义。法国民法之所以秉承罗马法的编纂结构,实在出于法国当时特殊的社会背景。法兰西共和国是经由打碎旧制度而建立起来的,它是以宗教革命的方式、带着宗教革命的外表进行的一场政治革命……革命的目的在于废除旧社会结构,致力于人类的新生……这种崇高理想激起了法国人争取人的解放的布道热情。[45]在这种近乎宗教般的热情支配下,他们高举自然法主义的理想旗帜,法典的编纂正在于实践自然法上的自由、平等和博爱原则,塑造一个大写的“人”。对于刚从封建主义过来的法国来说,对于饱受封建专制对人的压抑和对人的尊严的漠视的法国人来说,民法典单设人法并将其放在第一编确实具有宣示的意义,体现了立法者致力于人类新生的强烈希冀。可是,法国民法典一如大革命一样承载了过分沉重的理想,实在无法担待大革命时期的法国人那如同宗教般的渴望和向往。在这里,我无意否认民法典对自由、平等、博爱的实践意义;其实,恰如中国的礼法文化寄予法律过大的希望而取消了(至少抑制了)法律的功能一样,谁能体会法国民法典的沉重怨艾呢?
  如果说法国民法典将人法安排在第一编具有凸现人的价值的宣示意义,那么这一意义在现代文明下则渐渐地褪去了昔日的光辉(不能说完全没有)。权利能力制度在民法上经历了由盛至衰的历程,现代民法上的权利能力制度已无法享有在罗马法和法国民法上那样的至高无上的荣耀了。民法演进到今天,一个无可否认的事实是,权利能力制度已失去了往日的重要地位。
  正如梁慧星先生指出的那样,谁能在“人法”和“物法”之间区分出高下呢?洛克认为,财产权利是我们基于人的自然需要而产生的一种自然权利。[46]起先,财产不多不少地意味着在世界的某个特定地方拥有自己的处所,因此也就意味着归属于政治共同体。[47]古希腊的城邦政治就是以财产为基础的,那时要想成为公民、参加城邦政治,必须有一定的财产,财产给一个人提供了保证生活的经济基础,同时也使公民在战时自我武装,保卫国家。成为政治的动物意味着实现人类生存的最高可能性,但假如没有私人财产——居所,那就意味着不再具有人性。[48]可见在古希腊,财产古老而深刻的意义乃是人之为人的基本条件,失去财产便意味着失去了做人的资格。如果一个人碰巧失去他的居所这一最重要的财产,他也就几乎自动地失去了他的公民身份,失去了法律的保护。这种私人财产如同生与死的神秘一样神圣。[49]《拿破仑民法典》起草委员会主席冈巴塞莱斯意味深长地说:“对个人和社会而言,三件事是必需而充分的:成为自己的主人;有满足自己需要的财物;能够为个人最大利益处分其人身和产物。因此所有的民事权利都可以归结为自由权、所有权和契约权”。[50]布坎南提出了“

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