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民法中权利设定的几个基本问题

时间:2006-11-24栏目:民法论文

民法是关于权利的法律,理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。
  一、民法中的概念
  民法对权利的设定是通过民法规范而成就的,而民法规范则又是由概念组成,对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。
  (一)民法中的概念的类型
  民法上的概念一般可以分为两种,一是描述事实的概念,如有体物、侵权行为等,二是描述法律关系的概念,如物权、债权等。但是,……
民法中描述事实的概念也有两种,一是描述自然性事实的概念,如土地、货币、建筑物等,二是描述建构性事实的概念,如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的,而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。
  拉仑兹则将“描述建构性事实的概念”称为“法律的技术性概念”,(注:拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司印行,1996年12月,第七章“法学中概念及体系的形成”,第397-401页。)他认为:法学之所以要建立这些概念,目的在于法律建构中的涵摄目的,即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中,以便于法律的陈述和推理。
  我以为描述建构性事实的概念的出现,是法律发展的重要标志,可以说:无此类概念,即无所谓法律之技术,因为缺失此概念作为中介,而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。
  从另一个角度,民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念,非建构性概念一般是描述自然事实的概念,它们一般不是法律创造的概念,而是从日常语言中直接引入,而建构性概念则是法律自己创造的概念,法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的,建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念:  
民法上的概念:A.非建构性概念:——a.描述自然性事实的概念,如土地
       B.建构性概念: ——b.描述建构性事实的概念,如法人
               ——c.描述法律关系的概念,如物权

  实际上,法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程,从自然性事实推理至建构性事实,再从建构性事实推理至法律关系。如甲驾车撞伤了乙,这是一起自然性事实,由此,我们可以推出“甲对乙的侵权行为”这一建构性事实成立,由此,我们又进一步推出“乙有权利要求甲赔偿”这样一种债权债务之法律关系。
  (二)民法中的概念的性质与功能
  民法中的法律概念是一种什么性质的存在?回答有多种。
  1.概念实体论
  它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点,它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体,本身具备内在的生命和特质。
  劳伊德说:将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈,因为这些概念充满了情绪化的弦外之音,形而上学者(理念论者)认为,这些概念不只是一种说话的方式,而是真实的主体,甚至具有形而上的人格比任何自然实体更真实和崇高。(注:Dennis  Lioyd,"Conceptual  Thinking  in  Law",in  The  Idea  of  Law,Penguin  Books  Ltd,(1985),p284.)
  2.哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评
  哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体,它只是一种工具,(注:见H.L.A.Hart:Definition  and  Theory  in  Jurisprudence,(1954)L.Q.R.37.这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说,“它作为一个激奋人心的开端,开辟了法哲学研究的一个新方向,这篇演说从1954年出版至今,一直成为学界争论的焦点”。参见舒国滢:“赫伯特L.A.哈特——一代大师的陨落”,《比较法研究》,1996年,第4期。)所以,他非常赞同边沁的观点:不可孤立地看待一个法律概念,而应将其放在整个法律推理中予以考察,它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质,例如,所有权的概念本质就是一种指代功能,指代一组权利义务的关系群,使得法律推理简明而形象,就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样,而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)(注:柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。),其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而己。所以,他说,在研究法律概念时,不要问某概念的本质是什么?而应问这个概念的功能是什么?
  我以为,对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路,而应当抛弃那种玄奥缥渺的形而上学风格的解释。
  (三)民法中概念演变的路径依赖现象
  民法中的概念有的是民俗性的概念,有的是分析性的概念,(注:参见王涌:“作为民法方法论的分析法学导论”,《南京大学法律评论》,1999年秋季号。)前者是历史演变延续下来的,如物权和债权概念,后者则是分析法学家创造的,如霍菲尔德(W.N.Hohfeld)的一套术语。在现行的民法制度中,所采用的概念大多仍是源自罗马法和日尔曼法的民俗性的概念,分析性的概念的作用往往局限在学理上,很少进入立法中。所以,问题就出现了,今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性,但是,它们仍然被广泛地使用,并具有现实生命力,这是什么原因?
  制度经济学的路径依赖(Path  Dependence)理论,似乎可以提供一个富有启迪的答案。当然,在一篇法律学的论文中,用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。这里,我们姑且以常见的“城市道路”现象来说明路径依赖理论的基本内容。
  有一座城市,街道蜿蜒曲折,令人不解。其实,原因正写在城市的历史之中。它原是一片森林,杳无人烟。一百年前,一位皮革商人经过此地,砍树通路。原本,他应当砍一条笔直的道路,但是,在森林的中心有一个可怕的狼窝,皮革商人为了避开这个狼窝,砍出了一条弯曲的道路。虽然道路弯曲费去商人不少赶路的时间,却保障了商人的生命安全。当然,我们可以设想,如果商人同时也是一位猎手,那么,他就会选择一条笔直的道路,但是,这种假设不是历史。后来的商人都沿着这条道路来来往往,尽管曲折,却没有人愿意再砍出一条笔直的道路,因为那样会耗费不少金钱。来往的商人愈来愈多,他们不断地砍伐两边的树木,于是,原来的林中小径变成了一条通商大道。而此时,原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。再后来,许多商人在大道两旁定居下来,他们开垦土地,建造房屋,开办旅店。几

十年以后,这片森林逐步变成一座繁华的现代城市,但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。
  制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程,实际上现代民法制度包括民

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