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制订一部开放型的民法典

时间:2006-11-24栏目:民法论文

,知识  产权中有身份权,但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认,身份权是整  个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社  员权(或成员权),因为我们民法典草案中没有社团法人概念,也就因此不存在了。但基  于成员关系而形成的权利,不仅会在集体所有制中存在,也不仅在公司法中表现为股东  权利形式存在,它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在,缺少成员权这  种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者  视为特殊群体的特殊人格权),例如消费者所享有的特别权利,残疾人所享有的权利,  当然它们无需在民法典中详细规定,而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权  利是封闭型、穷尽型的,这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具  体编中规定,而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定,为什么上述这些身份权  就连一般规定也没有呢?
  民法典起草的一个原则就是民商合一,但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的  规定,有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利,就没有独立的商事权利,商事权  利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认,民事权利不能涵盖全部商事权利。既然  是民商合一,就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商  法中独有的一种权利,它既有财产权,又有人身权,它既不属于物权,也不属于债权,  更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定,民法典中不必再作规定  ,这可以是一个理由;股份不是一种原权,它是股东以物权、知识产权,甚至一定意义  上的债权作为出资后形成的权利,是一种派生的权利,这可以是另一个理由,但它仍不  失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例,它在企业中的作用越来越重要,企业对  其商业账簿究竟享有多大的权利,是什么样的权利,在民商事基本法中都无规定。我之  所以要提这些,并不是非要在民法典中都加以规定,而是要着重说明,民法典中规定民  事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的,要给民事权利以空间,要留有余地。现实生活  的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
  物权法立法时就确定了物权法定主义原则,立法中表述的语言稍为含蓄些,用“物权  的种类及其内容,由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述,而不是用更强烈的  表述方式,如“未经法律规定,任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的,但  物权法定主义也应有一个前提,即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包  容在内,否则,物权法定主义就会是历史的倒退,而不是历史的前进!就以担保法为例  ,当初担保法就没有写物权法定主义,而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有  写“按揭”,而现实中已大量出现了按揭,如果写上物权法定主义,岂不一切按揭都变  成非法的了么!如果把按揭写进去了,是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未  必!在抵押中有“最高额抵押权”,而在质押权中并无规定,实行物权法定主义后,最  高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定,也将成为非法。这不是自己在束缚自  己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
  担保法如此,用益物权更是如此,我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起  草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权),物权法起草时也  争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权,而对于企业承包  经营权有的认为是物权,有的认为是债权,在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定  的一点是,物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体,既包含动产、不动产的物权  ,也包含其他财产权,但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一  定的处分)权,那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权,或享有经营管理权,也  属于一种物权。这种物权也能流转,也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭  店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理,这种企业的经营管理权是不是物权?!就  以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说,如果否认其物权性质就有点说不过去了  。我们可以不在民法典中规定,但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义,是不是  意味着要把这一切都排除在物权之外,或认定它为非法的物权呢?
      三
  民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事  权利的法典,也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的  两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护;民事活动是民事权  利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想  ;一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑;一是以调动私权利在民  事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾,立法者可能两种考虑都兼顾,但  以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一  部封闭型的民法典;以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。
  16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出,我们的立法对民事活动究竟采取何种  原则:是法律没有规定的都不允

许,还是法律没有禁止的都是许可的。一句话,对民事  活动是采取法定主义,还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个,  《合同法》采取的是非法定主义,已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中  所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的,任何其他法律  没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同,只要这些合同不违反  国家禁止性规定的,都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有,但写得不  是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》,其中许多立法  技术乃至立法原则有明显的突破,例如该条例在第一章总则中明确规定:“组织和个人  在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动,但损害社会公共利益  、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止  即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要,我国《民法通则》已经规定  了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如  果说过去民事立法尚不完善,仍有许多空白,我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 &

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