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不安抗辩权的效力与适用范围

时间:2006-11-24栏目:民法论文

【内容提要】我国《合同法》第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不 先进行履行准备,由此将来可能因此造成很大损失,对于自己乃至于对方都有重大不利 。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下,不仅可以中止债务 的履行,而且可以中止履行准备,由此导致迟延履行的,不负迟延责任。
  我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注:但是,《合同法 》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样,在实际行使解 除权之前,当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消 交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候,常常会在两种意义上使用,一 种是从严格的“抗辩权”角度来说的,另一种是用以泛称第68、69两条规定,其内容就 不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权,又包括了依据第69条产生的解除权。 本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制 度作了若干重要改进,但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大,以及先给付义 务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务 人)以及中止履行的对象上,仍然延续大陆法系的传统见解。
  本文主要讨论的是,在不安抗辩权规则的设计上,中止履行的范围仅仅是履行期届满 后的债务履行,还是也可以包括履行期届满前的履行准备,进而探讨得主张不安抗辩权 的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制 度的认识,建立更加完善的规则,并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益 处。
  一、不安抗辩权的效力:免除违约责任的法定事由
  这里先基于现行法的规定而加以说明。
  举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物,3月1日须交付铁路托运, 买受人4月1日付款。买受人2月15日来信,说由于生产计划变更,希望能够提前发货。 出卖人把来函扔进废纸篓,置之不理。3月1日,出卖人来到铁路办理托运手续,不经意 看到报纸载,买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因,债主天天逼债,面 临绝境,并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊,急忙停止办理手续。买受人3 月3日来电催促,出卖人立刻回电向对方询问情况,要求对方采取措施确保能够支付价 款,并且表示暂停发货。对方3月15日回电,表示本公司经理已经在20天之前更换,公 司状况正在改善之中,并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。
  买受人2月15日来信后,出卖人置之不理,没有发货,该不作为是否发生法律效果?是 否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效,买受人的债权已经发生 ,但是因为履行期尚未届满,所以没有发生请求权,出卖人也没有给付义务。所以不交 付并非义务的不履行,不符合《合同法》第107条规定的违约要件。
  3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时,出卖人依合同而发生的交付托运义务履 行期届满(注:3月1日是一个期间,根据《民法通则》第154条第4款的规定,截至时间 是24时,有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。),即,在此时点,买受人的请 求给付权发生,出卖人的给付义务发生,可是在此时出卖人并没有完成给付,所以就有 了义务的违反,构成迟延履行。那么问题是,出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策 上来说,立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化,可能丧失 履行债务的能力),应当允许其暂停给付,并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上 如何实现这一政策?
  至少有一个选择是,规定由于该特定原因,债务履行期视为尚未届满,直到不安之原 因除去之后才认为履行期届满,也就是说,可以特别规定为出卖人的给付义务不发生, 从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注:比如,不安抗辩权的效力须 当事人提出主张才发生,而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利 ,无法实现立法意图。又比如,在诉讼时效的计算上,出卖人的给付义务不发生,则诉 讼时效不开始计算,这对出卖人非常不利。)。所以大陆法系不采用这种逻辑构成,而 是采用另外一种技术:债务履行期仍然按照约定届满,买受人仍然取得请求权,但是赋 予出卖人一种特别权利,其内容就是对抗请求权的行使,使得请求权暂时不得实现。也 就是说,如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务,原本会构成履行迟延。但是因为 有不安抗辩权的存在,其拒绝履行不具有违法性,所以不承担迟延责任。[1](P401)这 种不承担迟延责任体现在两个方面:如果在不安抗辩权仍然存在情形下,对方请求给付 ,此方可以主张自己不发生迟延,并且继续拒绝给付;如果嗣后发生了不安抗辩权的消 灭事由,此方虽然现在须履行义务,但是对于已经发生的迟延,由于是主张不安抗辩权 的结果,所以也不负迟延责任。当然,不安抗辩权消灭之后再不履行,应当负迟延责任 ,自不待言。
  所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权,但出卖人拒不履行却不承担迟 延责任。
  以上法律效果,《合同法》之中虽然明确规定,但是第68条第2款规定“当事人没有确 切证据中止履行的,应当承担违约责任”,依反对解释,符合法律规定的不安抗辩权成 立要件而中止履行的,不承担违约责任。此乃属理所当然。
  二、“中止履行”的时间:现行法上的观点
  但是,在前例中,如果出卖人2月20日了解到对方的情形(这更为常见,因为很难如同 上文所说,恰巧在履行期届满的时候了解到(注:准确地说,这里的表述也不确切。因 为出卖人的履行期并非3月1日整天,而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻 。所以,出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前,而办理运输手续也都属 于履行准备工作。这里只是为了使得问题更加一目了然,改为假设在一个更早的时间发 生不安。)),并且此时机器的制造尚未完工,于是停止制造机器。该行为是否构成违约 ?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?
  《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题 是,当事人可以中止履行什么。无非有两个选择:一是仅可以中止债务的履行,二是不 仅可以中止债务的履行,还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备,或 者先为给付义务人已经完成履行准备,自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先 为给付义务人了解到不安之情事,并且当时履行准备工作尚未进行完毕,就要决定是否 停下手中的工作。
  《合同法》第68、69条没有明确做出规定。但是从文义看,当事人所中止履行的,应 当是债务的履行,而不包括履行准备。第68条第2款规定:“当事人没有确切证据中止 履行的,应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备,即便不符 合不安抗辩权的要件,也不会发生违约责任,可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行 债务。另外,第69条规定,对方提供了适当担保

的,此方“应当恢复履行”。如果先为 给付义务人中止的是履行准备行为,则对方提供适当担保后,此方也不是“应当”(或 者说“有义务”)恢复履行。为什么呢?债务的内容(主给付义务)至少原则上是约定的给 付本身,债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以,债权人的权利仅限于请求 给付,而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚 未创作的作品,买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画,也 就是说,可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画,换句话说,作 画的行为(包括构思、准备纸笔以及绘画的行为,乃至于装裱)并非画家的义务。当然, 如果债务人不为履行作准备,导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损

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