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中国民法典编纂中的几个问题

时间:2006-11-24栏目:民法论文

我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法
  今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所……
      我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典
  今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。可见,从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。
  有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。一百年前,我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统!在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。
  中国属于成文法,与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统,法律规则是法官创制的,主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度,保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家,法律规则是立法机关制定的,主要依靠法律本身的逻辑性和体系性,保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性,愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,只能从法典找到同一个规则,得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多,平均学历不超过大专,法律素质参差不齐,社会地位和工资收入不高,独立性不够,容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典,使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,可以从中找到完全不同的规则,得出截然相反的判决。这样的法典,不仅不利于保障裁判的统一性和公正性,还会适得其反,使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!这样的法典,不仅不利于遏制地方保护主义、行政干预和司法腐败,还会适得其反,进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败。
  有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,他们说,人家英美法不是适用得好好的吗?须知英美法系之所以不讲究法律的体系,不讲究法律的逻辑结构,因为他们是判例法,是法官造法,他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。中国属于成文法,法律是立法机关制定的,法官只是适用法律而不能制定法律,法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法,因此,我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性,就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和体系性,实则是法律的生命线。英美法我们学不了,是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家,我们没有英美法系的判例法传统,最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
      我为什么不赞成人格权单独设编
  主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护,其重要性并无人否认。但民法典的编排体例,绝不能以重要性为标准。人的尊重、人格尊严和人权保护,属于法典的进步性问题,应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上。一项法律制度充分体现了对人的尊重,对人格权和人权的保护,就具有进步性,至于该项制度在民法典上的安排和位置,是作为单独的一编,还是一章,是放在法典的前面还是后面,对其进步性不发生影响。法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序,应当符合一定的逻辑关系,并照顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例,应当以逻辑性为标准,使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系,以保障裁判的公正性和统一性。
  主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。认为世界上迄今存在的民法典,人格权都是规定在自然人一章,还没有单独设编的,中国大陆民法典单独设立人格权编,就有了自己的特色,有所创新。我不反对创新,不反对中国民法典体现中国特色,但问题在于这种创新和特色,一定要符合公认的法理,至少在法理上说得通,有起码的合理性和说服力。否则,就是故意标新立异。民法典是为民事生活制定准则,为市场经济和家庭生活设立行为规则,为法官裁判民事案件设立判断基准,绝不允许任意性和标新立异!
  世界上的民法典和民法典草案,关于人格权的规定有三种模式:一是规定在侵权行为法之中,如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;二是规定在总则编或人法编的自然人一章,如1955年的法国民法典草案;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,同时在侵权行为法中规定侵害人格权的后果,如1959年的德国民法典修正草案。迄今没有将人格权单独设编的,其理论根据在于人格权的特殊本质,在于人格权与其他民事权利的差异。我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?
  主张人格权单独设编的第三个理由是所谓民法通则的成功经验。必须指出,当年制定民法通则,专设第五章对民事权利作列举性规定,其中第四节规定人格权,并不是出于理性的决定,而是出于不得已,绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。民法通则之所以在国内外受到好评,是因为民法通则规定了比较充分的人格权,而绝不是因为将人格权单设一节。
  人格权不应单独设编的基本理由,在于人格权的特殊本质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。世界上的民法典,均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。其次,人格权与其他民事权利的区别,还在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关

系属于侵权责任关系,属于债权关系。这是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。再者,人格权与其他民事权利的区别还在于,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分。而人格权因出生而当然发生,因死亡而当然消灭,其取得、发生与人的意思、行为无关,且人格权原则上不能处分,不能转让、赠与、抵销、抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度,不能适用于人格权。人格权单独设编,混淆了人格权与其他民事权利的区别,破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言,其余各编均属于分则,总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问,总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度,将如何适用于人格权编?
      我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编
  中国大陆民法学界主张取消“债权”概念的意见,由来已久。在上

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