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请求权基础检查论

时间:2006-11-24栏目:民法论文

【内容提要】请求权基础检查是一个具有很强实践意义的问题,但却没有引起足够的重视。顺序思 维方式和请求权思维方式是请求权基础检查的主要思维方式。请求权基础检查应当依照 一定的顺序进行,才能避免因检查顺序混乱而发生漏检或重复检查。
【摘 要 题】理论探讨
  在社会生产生活过程中,当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时,则必须首  先查明该项请求是否存在法律基础,即是否有法律规范支持。请求权基础检查,不仅是  正确行使权利的关键,也是正确适用法律的关键,更是正确解决民事请求权纠纷的关键  。
  一、请求权基础检查的思维方式
  研习民法的人,要想正确完成请求权基础的检查,不仅需要丰富的民法学知识的积累  ,必不可少的还有另外两个方面:一是完成法律思维能力的训练,即遵循法律逻辑,以  合理的价值取向为参照目标,合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的  训练,即运用掌握的法律知识,以独特的法律思维方法,分析和解决现实社会生活中所  发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看,分析和解决实际问题的法律思维  方式主要有两种:一是顺序思维方式,也称历史思维方式,是指按案件事实发生的先后  顺序,历史地依次分析其法律关系,并寻找其法律基础。二是请求权思维方式,即以请  求权为核心,分析其法律关系,并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式,本文不拟作  详细探讨,现仅就请求权方式做一些研究。
  请求权思维方式的内容模式可表述如下:
  1.谁(诉讼程序中的原告,仲裁程序中的申请人)?
  2.可以向谁(诉讼程序中的被告,仲裁程序中的被申请人)?
  3.提出何种请求(请求权,包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
  4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
  仔细斟酌,我们可以发现,请求权思维方式的基本特征是:一方面要依据案件事实去  寻找法律依据,即请求权法律基础;另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件  事实。即是一个双向互逆,互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生  活事实间来回穿梭的观察”,或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间  的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考,就是从  “具体事实”到“抽象规范”,从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析  和解决实际问题的起点,也是法律解释、论证和适用的核心。
  请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式,但与顺序思维方式相比较,却有着  顺序思维方式所不可替代的优越性。
  例如:赵某的电冰箱发生故障,赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助  检修,商场应允,并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时,发  现客厅茶几上有一只金表,便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权  责任?
  本案如依顺序思维方式,其思维过程应当是:
  1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱,应属要约行为,因专营商场  当即了解其内容而即时生效。3
  2.专营商场当即应允,应属承诺,该承诺因赵某当即了解而即时生效,故赵与专营商  场之间的承揽合同成立。4
  3.该合同不存在无效或可撤销的原因,故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5
  4.专营商场于次日派王某前去检修,属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应  当承担的合同义务。6
  5.王某乘主人不备,窃取金表,属故意侵害他人所有权的行为,应当承担相应的侵权  责任。7
  6.王某乘主人不备窃取金表,与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的  牵连关系,只能视为王某在经营活动外实施的个人行为,而不能视为法人行为,故不能  由专营商场承担责任。8
  结论:赵某只能请求王某承担侵权责任,而不能请求专营商场承担侵权责任。
  该案如果依请求权思维方式进行分析,其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思  维方式进行分析,上述1至4的分析均无必要,只须有5和6的分析,就可以得出与前述相  同的结论了。
  请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程,一般可以追溯到请求基础时为止,  而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程,从而可以进一步避免各种主、  客观因素对思维过程的干扰,有利于保证思维结论的客观公正。
  当然,我们在说明请求权思维方式优点的同时,也无意贬低顺序思维方式的价值。因  为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用,效果才更为理想。尤其是在需要认定  行为是否有效,权利是否已经发生变动的场合,往往需要两种方式并用,效果才令人满  意。
  二、请求权基础检查的顺序
  请求权基础种类繁多,构成要件又千差万别,实践中如何正确检查请求权基础,往往  是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲,请求权基础的检查应依下列  顺序进行:
  1.合同上的请求权;
  2.与合同相关的请求权;
  3.无因管理上的请求权;
  4.物权上的请求权;
  5.不当得利上的请求权;
  6.侵权行为损害赔偿请求权;
  7.其他请求权。
  请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行,主要是基于检查目的的考虑,即迅速、  准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点:一是避免因检查顺序混乱  而发生的重复检查,以达迅速之目的;二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查,以  达准确之目的。例如,某甲将古玉玩一件交乙无偿保管,在保管中因乙不慎致该玉玩灭  失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。
  在上例中,如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请  求权基础,就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题:
  第一,如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任,某甲是否

可以依合同法请求乙承担  损害赔偿责任?
  第二,如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任,某乙作为无偿保管人是否应对自己  的任何过错行为负责?
  而要回答这两个问题,则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的  规定侵权责任不能成立,也不能排除合同责任成立的可能。另外,违约责任在通常情况  下是侵权责任成立的前提,即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的,对侵权  责任也应当适用。按照《合同法》的规定,某乙的过错推定存在,某甲无须承担某乙有  过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任,本人持保留态度)。这就是说,某  甲即使不能

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