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网上证券交易法律问题研究

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

 网上证券交易是指投资者通过互联网,向其开户的证券公司下达证券交易指令、获取成交结果以及进行资金划拨、查询资料的一种证券交易方式。互联网是指因特网或其他类似技术形式的通用性公共计算机通信网络,一般不包括证券公司租用公共通信设施建设的专门用于委托业务的电话拨号网或其他形式的计算机网络。网上交易具有成本低、效率高、不受地域限制、安全方便等特点,因而成为近年来发展最快的一种证券交易方式,而且随着电脑及因特网的普及,网上交易将成为未来证券交易的主……
  对于网上交易行为的法律规范应保持立法的中立性。原因在于因特网的特殊性,它没有时间和地域的限制,几乎是完全公开的,并且一直以惊人的速度在全球范围内扩展。我国应顺应国际立法趋势,既要保证交易的安全性,又不能使法律阻碍网上证券交易的发展。中国证监会曾于2000年3月30日颁布了《网上证券委托暂行管理办法》,  对规范网上证券委托行为发挥了积极作用。我国目前迫切需要制定相关法律来确保网上交易各方信息的真实性和完整性,防止非法侵入对交易信息的篡改,同时应当制定电子资金划拨法,规范证券交易中电子资金的划拨行为。
    经营网上委托业务的市场准入规定
  由于网上委托的相关技术尚处于探索发展阶段,各种安全防范技术并不完善,存在的主要风险有以下几种:一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏,导致网上委托无法正常进行;二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗取或篡改,甚至造成资金损失;三是发布虚假信息,误导投资者,操纵市场。为保证网上交易的安全性,只有达到法定条件,经中国证监会核准的证券公司才能开展网上委托业务。证券公司以外的其他机构,不得开展或变相开展网上委托业务。证券公司不得以支付或变相支付交易手续费的方式与提供技术服务或信息服务的非证券公司合作开展网上委托业务。
  证券公司申请开展网上委托业务,需具备以下条件:(1  )建立了规范的内部业务与信息系统管理制度;(2  )具有一定的公司级的技术风险控制能力;(3)建立了一支稳定的、高素质的技术管理队伍;  (4)在过去两年内未发生重大技术事故。
  证券公司网上委托业务的核准程序为:(1)申请受理。  拟申请网上委托业务的证券公司应将申请文件报送中国证监会,中国证监会收到申请文件后,在5个工作日内作出是否受理申请的决定。(2)初审。中国证监会受理申请文件后,对申请文件的合规性进行初审,并在30日内将初审意见函告申请公司。(3)专家审核。  证监会聘请专家组成审核委员会,对申请文件中的有关事宜和技术应用方案进行审核。审核委员会进行充分讨论后,采用投票方式表决,提出审核意见。(4  )核准决定。依据公司基本情况和专家审核意见,中国证监会对申请作出是否核准的决定。因重大违规事件、重大技术事故等因素导致整体质量差、风险隐患大的公司,不予核准开展网上委托业务。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。(5)复议。申请未被核准的公司,可在接到中国证监会书面决定之日起60日内提出复议申请。中国证监会在收到复议申请60日内,对复议申请作出决定。经复议仍未被核准的公司,自收到中国证监会书面决定起,一年内不得再次提出申请。
    网上委托法律关系的内容
  网上委托法律关系的主体为投资者和经核准的证券公司,客体为提供网上委托服务的行为,内容即主体所应享有的权利和承担的义务。
  投资者享有的权利包括:(1  )所有合法投资者都有权平等享有证券公司提供的网上委托服务。(2)投资者作为接受服务的消费者,  享有知情权、选择权、交易安全权、受损求偿权等消费者应享有的权利。投资者应承担的义务包括:(1)必须由本人亲自办理相关手续,  不能代理。投资者应向证券公司提供身份证明原件等网上交易所必须的个人信息。(2)按照网上交易规则进行交易。(3)保守交易密码、网上登录密码等信息,如因个人原因泄露密码而造成交易损失,应由投资者个人承担。
  证券公司作为网上委托服务的提供者,应承担的义务包括:(1  )制定专门的业务工作程序,规范网上委托,并与客户本人签订专门的书面协议,协议应明确双方的法律责任,并以《风险揭示书》的形式,向投资者解释相关风险。(2  )必须为网上委托客户提供必要的替代交易方式,如书面委托、电话委托方式等,并定期向进行网上委托的投资者提供书面对帐单。(3)证券公司应采取严格、完善的技术措施,  确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离,有关投资者资金帐户、股票帐户、身份识别等数据的程序或系统不得托管在证券公司的合法营业场所之外。在互联网上传输的过程中,必须对网上委托的客户信息、交易指令及基他敏感信息进行可靠的加密。应采用可靠的技术或管理措施,正确识别网上投资者的身份,防止仿冒客户身份或证券公司身份,必须有防止事后否认的技术或措施。(4  )证券公司应提供一个固定的互联网站点,作为网上委托的入口网,并在入口网站和客户终端软件上进行网上交易风险揭示。(5)为保证交易安全,  证券公司应根据本公司的具体情况,限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。
    银证转帐法律问题
  银证转帐,是指证券投资者通过因特网或电话等方式,在其证券资金帐户和银行帐户之间直接划转资金。银证转帐可以给投资者带来极大方便,提高市场效率,目前大多数证券公司都向投资者开展这一业务,投资者须持有与证券公司合作的银行发行的信用卡或储蓄卡,通过因特网或拨打银行、证券公司提供的电话号码,按指令操作,就可以在证券帐户与银行帐户之间划转资金。
  银证转帐必须由银行与证券公司合作完成,这涉及到我国金融法律规定的银证分业经营、分业监管体制。由于银行与证券公司的合作仅限于技术合作,转帐指令由客户发出,因此银证转帐并不违反现行法律。但根据分业经营的原则,需要隔离证券交易和商业银行业务的风险。为了防止网上交易的数据受到非法窃取或改动,以致通过网络将非法收益转入银行帐户,开展网上委托业务的证券公司不能直接向客户提供网络或电话形式的转帐业务。采用网上交易方式的投资者,可以使用商业银行提供的银证转帐服务。银证转帐中涉及的电子资金划拨主体的行为及其法律责任,急需立法加以规范。
    网上交易的管辖权和准据法确立问题
  网上证券交易达成的合同是一种定式的电子合同,其仍然受合同法的约束。对合同的管辖权一般依据合同签订地或义务履行地原则确定,但如何确立网上证券交易合同在的签订地和义务履行地,比较困难。因为因特网是没有地域限制的,合法投资者可以在任何能

上网的地方在线完成交易。是以交易指令的发出地还是以指令的接收地,或者是受委托证券公司的注册地等来确立管辖权,需要法律作出规定。
  由于因特网是不存在国界的,如果投资者在国外发出交易指令,而两国的法律对此有不同规定,发生纠纷时,即使管辖权已明确,还存在确立准据法的问题。在国际民事诉讼中,一般是根据“意思自治原则”和“最密切联系原则”来确定纠纷适用的准据法。但在网上证券交易中,交易双方根本不可能知道对方是谁,而且交易是由电脑自动撮合完成的,当事人在交易时也不会考虑应适用哪国法律,所以“意思自治原则”很难在网上证券交易中适用。因特网无时间、空间限制,也难以适用“最密切联系原则”。现阶段解决管辖权冲突和准据法确立较为可行的方法是各国对本国的国内法加

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