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日本减轻公司董事、监事法律责任所引发的思考

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

于独立董事的义务作了明确规定,如:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务等等。然而,对于独立董事违反法律或公司章程规定的义务应承担何种性质的责任、如何承担责任、承担多大的责任等问题,《指导意见》并无相关规定。从独立董事本质仍是公司董事这一层面理解,可以认为我国独立董事责任可以适用《公司法》及其它相关法律、法规有关公司董事责任的具体规定,即独立董事与公司内部董事在责任的性质、承担责任的方式以及责任赔偿具体数额等方面完全一致。从《指导意见》赋予了独立董事较之公司内部董事更多的特别职责来看,甚至可以认为,我国独立董事承担了比内部董事更多的责任。
  然而,最近日本公司法对于公司外部董事的责任制度进行了修改,突出体现了两个立法趋势:(1)减轻包括外部董事在内的公司所有董事、监事的责任,规定:当董事、监事的责任是基于善意或非重大过失时,可以在一定的范围内减轻其责任;(2)实现责、权、利的合理化,给予外部董事较之内部董事更大程度的责任减轻,主要为:①规定外部董事除可以采用与内部董事相同的责任减轻方式外,还可以采用特别的“事前免责合同”来实现责任减轻;②在应负责任最低限额的规定方面,外部董事为两个营业年度收入的总和,而董事长为六个营业年度收入的总和,其他内部董事则为四个营业年度收入的总和。
  在借鉴日本公司法上述修改内容的基础上,笔者就我国独立董事责任立法提出如下建议:(1)建立独立董事责任减轻制度。对于独立董事基于善意或轻微过失的责任,应给予一定程度的减免。(2)在减轻董事责任时,应对内外部董事区别对待。给予独立董事较之内部董事更大程度的减轻。由于独立董事是公司的“外部人”,在获取公司信息方面较之内部董事明显处于不利地位,因此其根据所获信息做出客观判断和决策的失误率会明显高于内部董事。如果不加以区分,使独立董事承担与内部董事相同的高额赔偿责任,则显失公平,同时也不利于吸引更多优秀的人才加入到独立董事这个行业中来。这对我国独立董事制度的发展是极为不利的。在最近“郑百文原董事陆家豪诉证监会”一案中,我们看到,证监会主张:我国公司法和有关证券法律法规在对董事法律责任的规定中,从未将独立董事与董事相区别,独立董事也是公司法所规定的董事的一种,独立董事违法,同样也应按公司法、证券法律法规中对董事所规定的法律责任来接受相应的处罚,并不能因为是独立董事就少承担责任。这样的认识,在外部董事基于故意或重大过失的情况下并无不妥。但是,就善意或轻微过失而言,由于外部董事与内部董事所处地位的不同,“一视同仁”的看法就有偏颇了。(3)实现独立董事责任与报酬的挂钩。按《指导意见》规定,我国独立董事除可收取适当津贴外,不可从任职公司中获取任何额外收益。据万递咨询公司提供的数据,目前我国多数公司独立董事年津贴在1万至3万元之间。然而,我国现行法律又规定,对董事的处罚并不以其是否获得相应报酬为标准,董事获得报酬的多与少,并不影响其责任的承担。因此,可能导致独立董事因偶尔的判断失误而负起无法承担的赔偿责任。当然,这样的规定在故意或重大过失的前提下是无可厚非的。但是,在基于善意或轻微过失时,显然对独立董事报酬不高的现状缺乏考虑。因此,笔者提议在善意或无重大过失的前提下,将独立董事的责任与报酬有效挂钩。(4)进一步完善独立董事责任保险制度。在立法上细化相关规定,降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
      非犯罪化与轻刑化并举——完善我国公司董事、监事刑事责任体系
  王朋
  公司董事、监事违反法律义务所承担的责任,除了民事责任和行政责任外,还包括刑事责任。在此,笔者仅就我国公司董事、监事刑事责任体系的现状及其完善谈一些个人看法。
  最近,日本公司法对公司董事、监事责任制度进行了一定程度的修改,但有关刑事责任条款没有任何改动。在进一步考查了德国、法国等国有关公司董事、监事刑事责任的具体规定的基础上发现,我国刑法有关公司董事、监事刑事责任的规定不尽合理,主要体现在以下两方面:1.法定刑过重。对于公司董事、监事犯罪,上述各国普遍规定了较轻的法定刑,如:(1)《德国股份法》所规定的公司董事、监事犯罪最高法定刑皆为三年自由刑,而我国刑法规定的公司董事、监事犯罪最高法定刑多为五年、七年,最高达十五年;(2)对公司董事、监事受贿犯罪,《日本商法典》规定最高法定刑为五年徒刑,而我国刑法第163条规定最高法定刑则为十五年有期徒刑并处没收财产。2.有些犯罪罪名及犯罪构成设置不尽合理,个别犯罪的罪与非罪界限不清。如:(1)我国刑法第165条规定了为亲友非法牟利罪,相同行为在上述各国均未规定为犯罪;(2)我国刑法第3条规定的公司企业人员受贿罪犯罪构成中要求“为他人谋取利益”。这一规定在实践中难以认定,而上述国家则无此要求。
  国内“猴王集团”、“郑百文”等上市公司侵害股东权益事件的接连发生后很多学者认为,应尽快加强刑法对公司董事、监事违反义务行为的介入,对公司董事、监事严重违背义务的行为规定为犯罪,同时加重对公司董事、监事犯罪行为的刑罚。而笔者认为,当前我国对公司董事、监事刑事责任不仅不应加重,还应适当减轻。我国公司董事、监事刑事责任的立法,应坚持非犯罪化与轻刑化并举,实现公司董事、监事刑事责任的合理化。1.坚持非犯罪化。即对一些刑法虽然已经规定为犯罪,但实际上无须通过刑法手段加以制裁的行为不再规定为犯罪。对我国刑法中规定的公司董事、监事犯罪行为,符合以下两种情形之一的应做非犯罪化处理:(1)基于刑法谦抑性原理,对公司董事、监事的一些严重违反义务的行为,通过对其追究民事责任和行政责任更为适宜的,刑法不应过多干预。如公司董事、监事利用职务便利为亲友非法牟利的,可以通过赋予公司董事会起诉权,通过人民法院判令获利方

进行民事赔偿,并对该公司董事、监事予以行政处罚的方式处理的,无须规定为犯罪。(2)对于一些原来认为是犯罪的行为,随着社会的发展,不再具有应当加以刑事制裁的严重社会危害性的,应当作非犯罪化处理。如刑法第158条规定的虚报注册资本罪。2.在坚持非犯罪化的同时,强调刑罚的轻刑化。与国内许多学者所持的加重公司董事、监事刑罚的观点不同,笔者认为在对待公司董事、监事刑罚的问题上,不能一味加重,而应客观对待,走轻刑化之路。对一些公司董事、监事犯罪规定刑罚过重的犯罪应减轻其法定刑,尽量适用较轻的刑罚,能用罚金刑等较轻附加刑的尽量不用自由刑;能适用缓刑的尽量适用缓刑,以达到对公司董事、监事犯罪打击和预防的最佳效果。


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