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《中华人民共和国物权法<征求意见稿>》的几点评论

时间:2022-08-05 10:26:04 经济法论文 我要投稿
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关于《中华人民共和国物权法<征求意见稿>》的几点评论

安全的土地权利对每一个市场经济国家都是至关重要的。一方面,它可以促进土地权  利人对于其土地的投资热情;另一方面,它可以使借款人在获得土地担保的前提下,更  积极的将资金贷给土地开发者。对于中国这样一个急需资金投入的发展中国家来说,安  全的土地权利就显得尤为重要。文章以土地权利的安全性为标准,对《中华人民共和国  物权法<征求意见稿>》进行讨论。
      一、前言
  随着中国进入世界贸易组织,贷款对中国的市场经济建设,将会起到越来越重要的作  用。土地权利的安全(land  tenure  security)(注:本文中使用的用语“land  title”  和“land  tenure”的区别是,“title”指的是法律上的土地所有权。权利人的“title”可以是一块土地上的完整的所有权,也可以是一种不完整的权利。享有合法的  “title”的权利人将得到法律的保护,并帮助其强制执行他所享有权利的所有权能。  相反,“land  tenure”指的是对土地的占有状态。根据各国不同的法律制度、政治状  况和文化传统,这种“tenure”或者说占有状态可能会根据土地的“title”权利人的  意志而包含一些附属于土地“title”的权能或者干脆被撤销。当人们说“land  tenure rights”的时候,人们指的是某种程度上的“land  title”。)对一个想利用贷款以建  设市场经济的国家来说,也是非常重要的。
  如果没有安全的土地权利(注:依据一些评论家的观点,“财产的价值主要在于人们对  它的安全性的信心。”Jeff  Gates,The  Ownership  Solution  p.XXV  i(1998).),不论  本地的和国外的投资者必然缺乏投资于地产的热情。经济学家和国际发展领域的专家认  为,土地所有权的安全,不仅能启动并促进土地市场的发展,而且它将成为市场经济的  基石和支撑经济持续发展的支柱。(注:参见Hernando  de  Soto.The  Mystery  ofCapital(Bantam  Press  2000);Jeff  Gates.The  Ownership  Solution  p.XXV  i(Addison-Wesley  1998);Gerhard,Larsson.Land  Registration  in  DevelopingContries,20(1991).又见Mancur  Olson.The  Iris  Idea:The  Needed  Research,http://  www.inform.umd.edu/Iris.Mancur  Olson.The  Iris  Idea:The  Needed  Research,Center  for  Institutiona  reform  and  the  Informal  Sector,此篇论文在http://www.  iris.umd.edu/reseach/neededreseach.asp(2000)上可以找到。又见Ian  P.Williamson  .Best  Practices  for  Land  Administration  Systems  in  Developing  Contries,International  Conference  on  Land  Policy  Reform  6,17(2000).)“现代的资本市场  能促进经济发展的一个重要原因就在于,定型化的财产权消除了不确定因素,从而降低  了交易成本……‘如果没有定型化的财产关系……一个现代的市场经济体系就不能生存  。’”(注:Gates.Supra  Note  1,at  224,Citing  Hernando  De  Soto,The  Other  Path(  1989);另见Pitman  B.Potter.Globalisation  and  Local  Legal  Culture,Dilemmas  of Lieral  Ideals  of  Private  Property  Rights,2  Austl.J.Asian  L.1,7(2000)(citing  Richard  A.Epstain,Property  and  Necessity,13 &nb

sp;Harv.J.L.&  Pub.Pol'y(1990  )).主张新出现的经济应该适用此项理论的组织有:世界银行土地政策信息网、联合国  发展项目、联合国食品和农业组织、自由和民主协会、世界经济持续发展委员会、机构  改革和非官方机构研究中心、马里兰大学、威斯康星大学土地权利研究中心、加拿大新  布兰斯维克财产研究中心、道德、资本市场和政治经济研究中心、英国亚当斯·史密斯  研究中心、企业发展基金、美国国际发展协会。)
  当法律确立起安全的财产权利,人们可以借助这些权利进行私人交易。这些交易能刺  激人们提供更多的货物和服务。经济史专家以18世纪晚期的经济发展来说明定型化的财  产权和现代市场经济之间的关系,“西方的新技术革命,以及为新技术革命提供动力的  巨大的投资,只有在18世纪的晚期才能出现,而正是这一时期,财产权得以完善,并最  终脱离了政治的羁绊”。(注:参见De  Sotp.The  Other  Path,Supra  Note  5,at  177.)
  安全的财产权利,能促成经济的良性循环。(注:参见De  Sotp.The  Other  Path,Supra Note  5,at  184.)当土地所有权以及其他土地权利安全化的时候,土地权利人能利用其  财产权利作为担保来获取贷款,当借款人对他们的担保品——土地所享有的优先权利的  强制执行力不再怀疑,他们将乐于提供适于这些土地市场价格的贷款而接受这些土地作  为其债权的担保。这样,安全的土地所有权和可强制执行的担保权一起为巨额的资本供  给铺平了道路。(注:秘鲁经济学家Hernando  De  Soto在其发表的文章中,提供了秘鲁  因缺乏安全的土地权利而阻碍经济发展的实验性的证据。(De  Soto.The  Other  Path,Supra  Note  5)没有安全的法律上的产权就意味着没有安全的抵押品,也就意味着得不  到贷款。De  Soto发现,相反,如果土地的占有人获得了法律上的产权,那么他们的土  地将得到更多的投资和发展。另见Kerry  A.Dolan.Waking  Dead  Capital,Forbes,May  1  5,2000.99.)例如,在美国,为新兴产业提供的贷款的70%是通过不动产所有权的抵押担  保而获得。(注:Gates.Supra  Note  1,at  223.)通过贷款,人们可以开发他们的土地,  种植谷物、创建企业、雇用员工、支付工资并获得利润。(注:参见Generally  TimHanstad,Designing  Land  Registration  System  for  Developing  Contries,13  Am.U.Int'L  L.Rev.1988.647,702-703.)土地所有人、企业所有者以及他们的雇工的生活水平  将相应的提高。(注:“金钱并不能治愈贫困,而只有提高生产力才是解困贫困问题的  根本,人们只有掌握了挣钱的手段——技能和工具,才能最终告别贫困。”(Gates.Supra  Note  1,at  43,citing  Robert  Ashford,the  Binary  Economics  of  Louis  Kelso  :A  Democratic  Private  Property(John  H.Miller  ed.,1994)).)通过提高了的利润和  收入,人们将有更多的财产去购买货品和服务,从而这些产品和服务的提供者的收入和  生活水平也相应的提高。从增加了的利润和收入中,以及增值了的土地价值中,政府的  税收将增加,从而国家的财政收入得到提高。近期在泰国(注:参见Hanstad.SupraNote  10,at  658-59(Citing  Gershon  Fedsr,Et  Al.,Land  Policies  and  FramProductivity  in  Tailand  28,94-108,148-153(1998));又见Laurence  D.Stifel.Patterns  of  Land  Ownership  in  Central  Taliland  During  the  20th  Century,64  J.  Siamsoc'y  1,237-241(1976).)、哥斯达黎加(注:参见Mitchell  A.Seligson.Agrarian Reform  in  Costa  Rica:The  Impact 

; of  the  Title  Security  Program,35  Inter-am.Econ.Aff.,31,31-56(1982).但是,在土地权利的安全性与更高的生产力的关联性上,  其他因素,诸如文化、心理等也起着很重要的作用。洪都拉斯的土地登记改革就没有实  现预期的效果,即没有促成土地市场的形成。登记制度已经实行四年了,在实行登记改  革的区域的土地交易量没有超过没有实施改革的区域。事实上,实施了改革的区域的土  地交易量反而更小。但是,地主的确从改革中获得了好处,相对于出让自己的土地,他  们更愿意发展自己的土地并在其上投资。Hanstad.Supra  Note  10,at  660,661  n.47.)  以及秘鲁(注:De  Soto.The  Other  Rath,Supra  Note  5.)的试验,通过对产权明确的农  庄和产权不明确的农庄的投资和生产效率的对比就证明了这一假设。
  相反,如果土地权利不安全,人们不能自由转让他们的财产权(注:De  Soto.TheOther  Rath,Supra  Note  5,at  159(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财  产权利体系”)。财产的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的  关于土地政策与土地生产力关系的研究表明,越是有安全的土地权利,投资的需要越是  强烈,尤其是与土地相关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中  获得贷款,因为对于贷款人来说,投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非  正常渠道来的资金便宜)帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸  引着更多的短期贷款,这就增加了土地函数的变量,从而使每公顷土地的产出、土地价  格和土地租金都相应的提高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现  的可能性越小,地主就有更高的热情在其土地上投资,也更易于向贷款人借款。在不安  全的土地权利普遍存在的地区,土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值,  因为,并不是所有的土地权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻  止了城市土地的所有人以其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地  产比例也会更低。不安全的土地权利大大减少了投资,同时,改善居住条件的需求以及  政府提供的服务也大大的减少。Antonio  Salazar  P.Brandao  and  Gershon  Feder.Regulatory  Policies  and  Reform:The  Case  of  Land  Markets,in  RegulatoryPolicies  and  Reform:A  Comparative  Perspective  191,1995-96(Claudio  Frischtek ed.,1995).),也就不会为土地增值而投入资本,也不会将其作为担保品而获得贷款(注  :De  Soto.The  Other  Rath,Supra  Note  5,at  159(“一部法律的最重大的缺陷将是没  有建立安全的财产权利体系”)。财产的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一  个在泰国进行的关于土地政策与土地生产力关系的研究表明,越是有安全的土地权利,  投资的需要越是强烈,尤其是与土地相关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正  式的贷款渠道中获得贷款,因为对于贷款人来说,投资的风险更小。充足的正式的长期  贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜)帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利  的安全性也吸引着更多的短期贷款,这就增加了土地函数的变量,从而使每公顷土地的  产出、土地价格和土地租金都相应的提高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。  这种情况出现的可能性越小,地主就有更高的热情在其土地上投资,也更易于向贷款人  借款。在不安全的土地权利普遍存在的地区,土地价格并不能反映开垦土地获得的农业  产出的价值,因为,并不是所有的土地权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的  不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产  业的资本—地产比例也会更低。不安全的土地权利大大减少了投资,同时,改善居住条  件的需求以及政府提供的服务也大大的减少。Antonio  Salazar  P.Brandao  andGershon  Feder.Regulatory  Policies  and  Reform:The  Case  of  Land  Markets,inRegulatory  Policies  and  Reform:A  Comparative  Perspective  191,1995-96(Claudio &nbs

p;Frischtek  ed.,1995);另见Brian  Schwarzwalder.Land  Registration,inLegal  Impediments  to  Effective  Rural  Land  Relatoins  in  Eastern  Europe  andCentral  Asia,A  Comparative  Perspective,World  Bank  Technical  Paper  No.436,at 165(Roy  Prosterman  and  Tim  Hanstad  eds.,1999)(该文中指出,当一项土地交易在一  个法律秩序形成之前作成的时候,土地的交易以及土地权利的保险性在法律上是不确定  的)。)这些都极大地限制了财产的价值。(注:De  Soto.The  Other  Rath,Supra  Note  5  ,at  159(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财产权利体系”)。财产的占  有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的关于土地政策与土地生产力  关系的研究表明,越是有安全的土地权利,投资的需要越是强烈,尤其是与土地相关的  货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中获得贷款,因为对于贷款人  来说,投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜)帮助  土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸引着更多的短期贷款,这就增  加了土地函数的变量,从而使每公顷土地的产出、土地价格和土地租金都相应的提高。  另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现的可能性越小,地主就有更高  的热情在其土地上投资,也更易于向贷款人借款。在不安全的土地权利普遍存在的地区  ,土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值,因为,并不是所有的土地权利  都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土  地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地产比例也会更低。不安全的土  地权利大大减少了投资,同时,改善居住条件的需求以及政府提供的服务也大大的减少  。Antonio  Salazar  P.Brandao  and  Gershon  Feder.Regulatory  Policies  andReform:The  Case  of  Land  Markets,in  Regulatory  Policies  and  Reform:AComparative  Perspective  191,1995-96(Claudio  Frischtek  ed.,1995).)这些弊端将  对经济造成负面影响,生产效率下降,投资减少,更高的获得资本的成本和低效的税收  体系,根据Hernando  de  Soto的观点:如果法律不能保障土地权利人对他的土地、地上  房产以及机器设备的权利,他们对土地进行投资的热情将大大地下降,如果人们认为政  府或其他人将无偿征收和侵占他们的土地和房产,他们将不会建设和发展土地……,这  些措施的后果将导致投资的大规模减少。
  而安全的财产权利,将增强投资者对财产进行投资的信心。因为他们确信自己的财产  不会被无偿征收和侵夺。从经济学的观点看,财产权的真正目的并不是为持有这些权利  的自然人和法人造福,而是刺激这些自然人、法人通过投资、革新和兼并等行为,提高  这些财产的价值,从而为全社会造福。(注:De  Soto.The  Other  Rath,Supra  Note  5,at  159-160.(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财产权利体系”)。财产  的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的关于土地政策与土地生  产力关系的研究表明,越是有安全的土地权利,投资的需要越是强烈,尤其是与土地相  关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中获得贷款,因为对于贷  款人来说,投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜)  帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸引着更多的短期贷款,这  就增加了土地函数的变量,从而使每公顷土地的产出、土地价格和土地租金都相应的提  高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现的可能性越小,地主就有  更高的热情在其土地上投资,也更易于向贷款人借款。在不安全的土地权利普遍存在的  地区,土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值,因为,并不是所有的土地  权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以  其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地产比例也会更低。不安全  的土地权利大大减少了投资,同时,改善居住条件的需求以及政府提供的服务也大大的&nb

sp; 减少。Antonio  Salazar  P.Brandao  and  Gershon  Feder.Regulatory  Policies  andReform:The  Case  of  Land  Markets,in  Regulatory  Policies  and  Reform:AComparative  Perspective  191,1995-96(Claudio  Frischtek  ed.,1995).)
  如果财产权利对于国外投资者是足够安全的,正在成长中的经济国家将至少在两个方  面得到好处。首先,有意向在发展中国家建厂经营的国外投资者将为正在成长中的经济  国家带来投资和就业,并为进一步的经济发展提供税收,为了增强投资者(无论是为发  展土地提供直接投资的投资者,还是接受土地作为担保品的间接投资者)的信心,法律  必须使投资者确信他们享有安全的财产权利。当国外投资者为使用和发展土地进行投资  的时候,必须确信这些土地能按照他们的方案进行开发。另外,当接受不动产物权作为  其提供的贷款的担保品的时候,也必须确信这些不动产的担保权的强制执行力,以保障  他们的债权得到清偿。
  如果担保物权是足够安全的,附担保的债权的利息将被作为商品在国际证券市场上出  售,这样,将为中国打开巨大的国际资本市场。在美国,抵押权已经被高度证券化,即  大额附担保债权的利息或者小额负担保债权集合化之后的利息,被作为证券在证券市场  上出售,大的机构投资者和持有不动产投资信托股份的共同基金是这些证券的买主。(  注:Joyce  Palomar.Title  Irsuraned  Law,§(2)and  Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)这  个抵押债券的二级市场是非常重要的,因为某一区域的发展不能只依靠该地方的资本。  某一地方的贷款人将其长期负担保债权在证券市场上进行交易以换取新的资本,从而再  借给新的借款人,以使这些新的借款人有钱购买住房和其他消费品。从上个世纪40年代  开始,这些注入证券二级市场上的资金就为美国带来了巨额的住房贷款(注:JoycePalomar.Title  Irsuraned  Law,§(2)and  Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).),以及为90年  代的大规模的商业化的不动产改造提供资金。(注:Joyce  Palomar.Title  IrsuranedLaw,§(2)and  Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)
  为了使抵押权证券化得到提升机构(rating  agency)的提升并被投资银行所发起。每个  债权的抵押权必须是有效的和可以强制执行的。(注:Joyce  Palomar.Title  Irsuraned Law,§(2)and  Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)一个活跃的抵押权的二级市场只有在投资  者确信他们的抵押权是安全的前提下才能形成。
      二、关于草案在提高土地权利安全性方面的评述
  物权法征求意见稿借鉴了许多普通法国家的经验以使不动产物权成为一种可以融资的  资源。更为重要的是,立法者成功地借鉴了普通法国家在这个方面的不足并试图通过  立法弥补这些缺陷。
  第2章 物权的设立、变更、转让和消灭
  第9条:根据第9条、第7条以及第15条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭  未经登记不生效力,以赋予不动产登记簿绝对效力。这对土地权利的安全至关重要。承  认这种不动产登记的绝对性使中国的不动产登记体系为权利登记体系(registry  ofrights)。对于不动产的买受人和接受不动产作为担保物的借款人来说,这样的体系较  之美国的证据登记体系(recordation  of  title  evidence)而言,更具有安全性。(注:  Joyce  Palomar.Title  Irsuraned  Law,§(2)and  Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)
  另外,规定不动产物权的转让记载于登记簿上而生效不但有利于提高权利的安全性,  同时也避免了普通法国家不动产物权转让的繁琐。在普通法国家,不动产物权的转让需  要契据(deeds)加转让文件(instruments  of  conyenence),还需要对这两样文件进行登  记。所以,买受人不但要检查这两种文件,还要检查它们的登记记录,才能确保权利的  真实性。而在物权法草案中,潜在的买受人只需在登记机关查询登记簿就可明了一片土  地的权利状况。
  草案这些条款的规定和中国现行的土地管理法律、规章的规定以及实践都是一致的。  但是,草案应该对现行土地管理规则中的一个疑问进行澄清。和大多数国家的土地管理  规则一样,现行的规则规定,在登记机关进行新权利的登记或注销某个现存的权利的时  候,应当通知此权利的利益相关人,以给其提出异议的机会。这一规则在进行土地登记  的过程中确实出现(注:Rules  on  Land  Registration,State  Land  Adm

inistration,Ch  .II,Arts.14,15(1995).),但是有些问题仍然是不明确的,因为它没有规定此种通知须  在何处并以何种方式作出,以及异议的提出期限。(注:Donald  C.Clarke  andNicholas  C.Howson,Developing  P.R.C.Property  and  Real  Estate  Law:Revised  Land Registration  Rules,18  No.4  E.Asian  Executive  Rep.12,14(April  15,1996).)如果  土地使用权在没有进行异议通知的情况下作出,法院是否会支持这样的登记。
  土地的买受人和担保物权人需要确信,没有人能对其对土地的权利提出异议。而一个  确定的异议提出期限和异议提出方式无疑可以增强其权利的安全性。
  草案的第17条和第18条赋予当事人在土地权利变动登记之后,对登记记录提出异议的  权利。如果立法原意是允许异议人在土地权利变动登记之后的任何期间都可以提出异议  ,而不是在进行登记之前,对任何与土地权利的变动有相关利益并有可能提出异议的当  事人进行通知,那么,这种规定存在着一个优点和两个缺点。主要的优点是,这种规定  避免了可能在对土地权利变动进行登记之前出现的,用以确认每块土地的权利关系的,  繁琐的司法或行政程序。如果进行此种程序的通知不能遍及所有与土地权利变动利益相  关的当事人,那么,中止这种耗时而昂贵的程序应该是有益的。不利的方面是,这样的  规定使既有的土地权利变动的效力不确定,因为如果不在登记前明确土地上的权利状况  ,就会使登记后提出的对土地权利的异议合理且合法。草案第22条的规定在很大程度上  弥补了这一不足,它规定,只有在登记的土地权利人知晓其继受的土地权利存在瑕疵的  情况下,土地登记记录才可以被推翻。如果笔者的理解正确,则只有在土地的买受人不  是诚信买受人(bona  fide  purchasers,作者简称其为bfps)的时候,其所继受的土地权  利才是不安全的。无独有偶,在登记只有证据力的美国和其他许多登记有设权效力的国  家,非诚信买受人同样也是很难得到法律的保护的。因此,草案这样的规定减少了诚信  买受人的风险,并使中国的土地登记体系更加有效和公正。
  关于这条规定,存留的疑问是,草案关于土地登记异议的设计是意在改变现行的土地  等级规则,或者只是对其规定进行补充。
  第11条:草案的一个优点是确定了登记机关对申请人提供的申请文件以及其他相关文  件进行实质性审查的权力。另外,登记机关还有讯问申请人以及对登记土地进行实地勘  查的权力。如果登记机关被赋予此种实质审查并根据其审查确认土地权利状况的权力,  那么中国将省去建立私人财产权审查机构的成本,并避免了两个机关的重复劳动。这样  的规定无疑比美国的土地登记规则先进。在美国,登记机关只负责对申请登记文件的非  实质审查,即只要申请登记文件符合形式上的格式要求。登记机关就予以登记。美国的  那些低收入的不动产购买者,即使是在最简单的交易中,也必须向私人财产权保险机构  支付费用。而中国的规定,为那些低收入的不动产购买者省去了交易成本。美国法律还  授权私人财产权保险机构在签发保单之前对保险标的进行勘查的权力,而中国的规定使  政府登记机关替代私人保险机构的功能,显然更加合理。草案的另一个优点是,它规定  登记费用必须合理,办理登记必须及时。笔者也认为,要想降低投资者的风险,土地权  利登记必须是准确的和可信的;要想准确,则必须完整;而要想完整,就必须在土地权  利变动的登记过程中没有迟延,而且当事人也不会因为高昂的登记费用而怠于登记。
  第11条的作用之一是,登记机关应负责对权利变动申请人的利益相关人进行通知,即  使这个草案力图避免登记前对土地权利状况进行审查的繁琐程序,如果在相关利益人的  权利被注销之前给予他们适当的通知,则欺诈和伪造行为可以在很大程度上得以避免。  这是德国的作法,比西班牙的作法先进。在西班牙,登记申请人只需要提交一份宣誓书  ,保证其已经对所有的土地权利变动的利益相关人进行了通知,并且无人反对。如果法  律对异议期间有一个确定的规定,并规定权利变动通知的适当方式的话,那么土地权利  会更加安全。
  第11条的第1款第5项以及第2款的规定还隐含规定了登记机关有权在土地边界不确定的  情况下,确定各土地权利的界限。虽然在土地管理规则中做这样的规定会比在为物权法  中做这样的规定更加合适,但草案还应该对土地登记机关确定边界的方法进行规定。
  第13条:草案的一个重要规定是“权利人及利害关系人有权查询并复制不动产登记簿  的事项”。但是,这个条文尚需加以明确。“利害关系人”这个概念应该更加清晰,它  应当包括意欲查询不动产登记记录的任何公众人士,而不仅仅是正在进行该不动产交易  的当事人。如果不动产等级纪录向公众开放,那么,中国一些地区的腐败现象将大大减  少。由于对不动产登记的怀疑减少,小的不动产所有人会更有动力将其不动产登记,而  使不动产登记系统更加完整和可信,从而使投资者更乐于投资。
  第14条:草案的一个重大成功在于阐明“不动产权属证明为不动产登记簿的唯一证据  ”,“两者记载不一致的,应以不动产登记簿为准”。在英格兰这样的国家,权属证书  即不动产物权本身,来自这些国家的当事人将会产生疑惑。
  第17条:将禁止不动产权利人在异议登记期间移转其不动产所有权,这一规定与普通  法上的“未决诉讼”

(lis  pendens)非常相似,在普通法国家,如果异议人在不动产物  权移转之前向登记机关提出异议登记,则在不动产移转过程中取得物权之人将会在产权  移转后陷入诉讼之中。但是,普通法国家的“未决诉讼”概念,会使不动产物权的交易  更加方便,并能使新的物权人更不容易受不适当异议登记的影响,因为其在异议期间,  仍允许不动产物权的移转。如果异议是不适当的,财产权的受让人将继续持有其财产并  且不会对其造成损失。
  第18条:草案决定由更富有管理、勘查专业知识的登记机关负责土地权属争议的裁决  ,这样的规定是合理的,也是高效的和经济的。但是,应赋予当事人在对土地登记机关  的裁决不服的情况下向人民法院进行上诉的权利。
  第22条:如果要使投资者感到安全,权利登记就应该是终局性的。草案的规定似乎也  是这样,因为它只允许利益相关人提出更正申请,而且只有当登记的权利持有人知晓其  继受的权利有瑕疵的情况下,更正申请才被允许。
  第23条:中国现行的土地管理法和德国登记系统一样,规定政府应对登记错误负责。  草案的规定改变了原有的土地管理法,规定登记机关只对其过失负责。在西班牙,这一  规定是在这样的观念下产生的,即在过失责任之下,登记机关会有更强的责任心。登记  机关必须购买“错误和遗漏保险”以使在错误登记中受损的当事人获得补偿。如果中国  的登记机关要承担这样的过失责任就必须购买这样的保险,否则赔偿损失的承诺将决定  于不同登记机关的贫富程度,因而,一些受到损失的当事人将得不到赔偿。
  有学者认为,产权保险将减小登记机关的诉讼压力。笔者认为,取代了被保险人的保  险机构将更易于向登记机关提起诉讼。事实上,一个西欧国家的产权保险机构就宣称其  将以行政诉讼的方式从登记机构得到100%的赔偿。产权保险机构在对登记机构提起诉讼  方面会比个人更有侵略性。
  第24、25条:应该在第2章第1节的最后再加一条,即当任何有关土地错误登记赔付的  保险合同签订之前,登记机关都应该对保险合同的内容以及保险费率进行审查。美国许  多的法律都有这样的规定,事实上,从1880年开始,土地抵押权保险合同和土地财产权  保险合同都需要登记机关的审查。在中国这样一个即将确立起土地所有权与土地抵押权  的国家,在中国国民对土地权利错误登记保险的保险单和保险费率都不太熟悉的情况下  ,法律上这样的特殊规定是必要的。更重要的是,中国的登记机关必须确认,为中国的  土地错误登记保险而设计的保险单是适合中国的权利登记体系的,而不是适合美国的证  据登记体系的。为后者设计的保险单在中国不可能发挥其在美国相同的作用。
  关于经营土地登记错误保险的保险机构的管理以及此种保险合同的内容应由特别法进  行规定,或者由主管保险事业的政府部门进行规定。
  第32条:这一条款明确了在土地使用权出让的情况下,土地使用权只能在地上建造新  增建筑物的事实行为成立时才成立。这样的规定,会给土地使用权人更大的动力来完成  其土地出让合同中规定的开发目的。而按照中国现行的土地管理法,土地使用权在登记  时成立,如果政府主管部门认为,土地开发目的没有实现的话,土地使用权人的权利将  被终止。另外,用这个条款代替原有土地管理法规中令人生畏的,在政府的主观臆断下  ,“没收”土地使用权的规定也无疑可以增强投资者的安全感。
  为了明确土地使用权的成立之前是否需要满足特定的条件以及土地使用权在何种情况  下才能被“没收”,法律应该就上述问题作出明确的规定,而土地行政主管部门以及建  设行政主管部门应该在既定条件满足的情况下签发证书。例如,根据现行的中国土地管  理法,土地使用权人只有在完成土地出让合同规定的开发计划的25%以上工程量的前提  下,才能转让土地使用权。当土地使用权的买受人坚信其前者已经完成25%的工程量,  而完成土地使用权移转登记,但政府部门却认为土地使用权人只完成了15%的工程量的  情况下,新的土地使用权买受人的权利很可能被撤销,这时法律对买受人的显然是不公  平的。
  第4章 一般规定
  第44条:普通法国家的法律中大都保留着这样的权利,即只要国家支付适当的补偿金  ,就可以从私人所有者处征收财产以用于公共目的。虽然这样的征收很少发生,它仍是  外国投资者对不动产进行投资的最主要障碍之一。对实施征收的方法以及费用补偿方式  进行明确的规定,无疑可以增强投资者对土地财产权安全性的信心。
  没有提及的问题:外资企业财产权的不确定性。中国法律对中外合资经营企业的土地  使用权做了详尽的规定,在这方面,对中外合作经营企业的规定也算得上比较完备。但  是,法律对外商独资企业的土地使用权确没有明确的规定。根据现行的一套规则,县及  县以上的政府应对外商独资企业的土地使用问题作出安排。所以,对外商独资企业的土  地使用权的限制应在法律中明确规定。
  第8章
  应把该章的题目改成“有共同利益成员的社区”。草案的这一部分的内容包含了美国  法上的“建筑物共有”以及“建筑物有计划发展”中的一些内容。例如,建筑物的区分  所有权人,与美国法上的建筑物共有人一样将拥有建筑物共有部分的所有权;并且,草  案规定的区分所有权人的自治组织将被登记为建筑物共有部分的所有权人的制度与美国  法上的“区分所有权人的自治组织负责建筑物共有部分的管理”的规定也非常相似。建  议还应把草案中的“同一建筑物中的区分所有权人”改作“同一社区中的区分所有权人  ”。
  第67条:建筑物区分所有权人能否将其所有的部分出租或抵押?这一权利似乎能从“处  分”以及“收益”的用语中间接的表达出来,但是,用“出租”和“抵押”的用语无疑  会使规定更加明确。
  草案建议区分所有权人的自治组织将登记成为建筑物所附土地使用权的权利人。如果&nbs

p; 自治组织被登记为权利人,这是否与草案规定的“共同部分由区分所有权人共有”相矛  盾?如果区分所有权人对共同部分共同所有,那么,他们是否就共有财产产生的侵权责  任以及合同责任负连带责任?或者说,如果说区分所有权人的自治组织是共有财产的权  利人,那么,这一组织的所有成员是否应就共有财产产生的责任承担连带责任?所以,  物权法应规定,每个区分所有权人仅就其在共同财产中的份额承担责任,或对这一问题  另行在特别法中作出规定。
  第69条:区分所有权人的自治组织怎样使区分所有权人负担建筑物共同部分的修缮和  维护费用?如果要维持建筑物的现有价值,适当的评估费用是必不可少的。美国法上的  “取消抵押品赎回权”的作法是值得借鉴的,这一作法是最快捷也是最简便易行的。
  第73条和第74条:区分所有权人的自治组织制定的有关建筑物及其附属设施的管理规  定应在登记机关进行登记,以使潜在的房屋购买者和抵押权人知晓此规定的内容。关于  建筑物的重大修缮以及改变原有建筑结构的重大改良行为应由全体区分所有权人以投票  的形式通过,这样的规定,能避免一少部分区分所有权人自治组织中的管理人员的一手  遮天。如果区分所有权人的自治组织中的大股东,诸如开发商,利用手中2/3以上的投  票权左右建筑物的改良和修缮,怎么办?起草者应对诸如开发商的权利滥用行为给予足  够的重视。罢免区分所有权人自治组织中管理人员的机制应该被适当的建立起来,强制  管理人员履行其管理、维护建筑物共同部分的措施也应在法律中规定。
  第11章 所有权取得的特别规定
  第101条:第5款的规定是否与第3款的规定相矛盾?也就是,即使一项不动产转让获得  登记,而转让合同是无效或被撤销的,则此登记是否是无效的?如果这个受让人不是诚  信买受人,那么,登记机关可以根据第22条更正登记记录吗?如果允许终局性的登记记  录被非登记的事实所改变,那么,买受人和抵押权还是必须购买产权保险,中国的等级  制度仍然不能克服美国登记体系中的缺点。
  第13章 农村土地承包经营权
  第121和122条:122条规定,农村土地将由家庭承包并经营。根据UNDP资料的显示,土  地承包经营合同只能以丈夫的名义签订,如果他去世了,妻子没有权利要求继续履行合  同。草案应明确妻子与丈夫在这方面有同等的权利。
  第14章 建设用地使用权
  第149条:草案规定,“商业、旅游、娱乐以及豪华住宅用地,应当采取拍卖或招标的  方式。不能采取拍卖或招标方式的,可以采取协议方式。”而在何种条件下可以采取协  议方式,草案却没有明确的规定。如果政府在事后认为,一项以协议方式作出的土地出  让应采取招标或拍卖的方式,那么,法律后果如何?土地使用权会无效吗?如果没有经过  适当的招投标程序或拍卖程序,那么,土地使用权会无效吗?
  明确没有按照法律规定的当事人的行为所产生的法律后果可以给当事人更多的安全感  ,并增强投资者的信心。
  收稿日期:2002-09-22


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