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“入库规则”:传统的悖离与超越

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

与个别执行即已分立。
  虽然从一般执行中剥离出了个别执行,但是,在债权实现方面,各债权人仍然是平等受偿,绝无优先权的产生。同时,这种分立也并未在全世界范围得到统一的体现。它主要体现在英美法系、德国等采取一般破产主义的国家。而对于采取商人破产主义的法国法系国家,当破产法不能适用的时候,即代之以强制执行。因而,在这些国家,强制执行履行的实际上仍然是一般执行的功能,其所保障的也还是各债权人之间的公平受偿。因此,在并未把一般执行与个别执行分立的国度,强制执行的功能也就被破产法的功能所吸收,强制执行成了破产法扩张的代名词。然而,在采一般执行与个别执行分立的国家,破产法和强制执行各司其职、相得益彰地确保债权人债权的实现。破产是在债务人资不抵债的情况下实行的制度,公平是破产法的第一理念[15];而脱离一般执行的强制执行制度,是在债务人能清偿债务人情形下所进行的,以满足债权人的债权为目的的一种方法,它并不是以分担损失为目的的程序。因此,其制度目的应在于迅速实现已确定的当事人权利,以求诉讼效率[16]。因而,强制执行程序中理当采纳优先原则,以追求公平前提下的效率为目的,按照日耳曼民族所固有的“先向法院申请者,其权利优先”的法谚行事。如今,在世界范围内,破产制度都存在由商人破产向一般破产发展的趋势。(英国、德国等国家早在19世纪就实现了由商人破产向一般破产的转变,作为商人破产主义立法代表的法国破产法,也于1967年完成了由商人破产主义向一般破产主义的转变。日本也采取了一般破产主义)[17]。以前由强制执行统率下的一般执行也名正言顺地归于一统。强制执行作为独立于破产制度的程序,也随着自己的制度理念,由平等向着优先原则发展。
  第二、小视角:我国的情况。在我国的执行上,一般执行与个别执行的分立并不明显,甚或根本未曾分立,这主要缘由我国的破产法奉行有限破产主义。根据1986年通过和公布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二条规定,该法仅适用于全民所有制企业。我国1991年的民事诉讼法在第19章中,将破产程序扩及到企业法人。但是,根据该法第206条的规定,事实上将能否破产以及适用哪一个法进行破产的主体分成了三类:第一类为全民所有制企业,该主体能进行破产,但是,必须按照企业破产法的规定进行;第二类为除第一类外的企业法人,该主体当然可以进入破产程序,但是只能依民事诉讼法的规定进行;第三类为非法人组织,包括不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。这些主体不得进行破产。尽管民事诉讼法通过规定企业法人破产还债程序,将破产法的适用范围扩及到了一切企业法人,但是对于实践中大量出现的公民和其它组织资不抵债的情形仍无相应的法律进行规范。因此,通过司法解释在强制执行程序中插入参与分配程序乃是迫不得已的。可见,在我国由于一般执行上破产法适用范围的有限性,作为个别执行的强制执行也就被迫作了它所无法扩及地方的替代品。既然为替代品,强制执行程序得遵循破产法的理念,固守平等原则,“入库规则”即是这一理念的体现。当然,我国强制执行平等原则也并非纯粹而绝对的。我国民事诉讼法关于禁止重复查封、扣押的规定,事实上使先申请执行的债权享有了优先受偿的地位。总之,较之于破产和强制执行的发展趋势,我国仍固守在进化的底端。要想跟随国际化的趋势和我国本身已有的经济发展规模和速度,在破产上奉行一般破产主义,在强制执行上由平等原则向优先原则进展是势不可挡的。
  第三、评价。合同法解释第20条的规定,可谓横空出世、出人意料。因为它不但摆脱了从债权平等这一逻辑起点去思考问题,也没有顾及到我国程序法所固有的平等原则的影响,而根据生活实践创设了代位债权人优先受偿的规定。这种思考问题的不落俗套和敢为人先的勇气,完全值得我们拍手叫好。但是,笔者认为,该条有以下两点值得思考:
  首先,本文前已述及,代位债权人的优先受偿的规定,使得债权人代位权与破产或强制执行的的功能合二为一,从而突破了其仅是债权保全的功能。因此,代位债权人的优先受偿也就涵盖了破产和强制执行的功能。本来,从我国的破产制度和强制执行看,在实现债权方面,两者的理念几乎完全相同。从逻辑上讲,把破产和强制执行从债权实现方面进行揉合,应该没有多大问题。但是,我国的破产制度和强制执行方面坚守的却是平等原则,而我国的合同法解释却把其整合进了和平等原则相对立的优先原则。我们不知道这是司法解释者有意还是仓促之间的缘故(因为该司法解释是在合同法颁布后才两个月进行解释的)。另外,倘若从整个世界的破产制度与强制执行的发展总趋势来看,该整合也是有矛盾的。因为,代位权诉讼中的债务人只有可能是两种人:或为进入破产程序的人;或为未进入破产程序的人。若按照合同法解释的规定,无论债务人是什么人,代位债权人均可接受次债务人之财产而清偿自己债权。因而,它就拥有了一个逻辑预设,即债务人是统一的。在这一预设前提之下,破产债务人与未破产之债务人即融为一体,这明显不合乎事实。破产法之功能在于,使损失的部分能平均分配于各债权人,因而在破产程序中,它必须坚持“比例平等原则”[18],使所有的债权人一律平等受偿。即使此时已有强制执行存在,该强制执行也得中止(注:参见《中华人民共和国企业破产法(试行)》第11条。)。可见,破产是优先于个别执行的。然而,该解释的规定,不分青红皂白地将破产与

强制执行纳为一体,统率于优先原则之下,明显不合逻辑亦有悖法理。我们建议,法院在适用该解释以及民法典对代位权进行规定时,应就代位债务人的两种不同情况区别对待,作出不同规定。
  其次,从法律效力上讲,也是值得思考的。从法理上讲,最高人民法院的司法解释只能算是适用法律的建议,不可能是法律或法规。当这种司法解释与法律发生冲突时,适用哪一个那是一目了然的。如今,合同法解释第20条,造成司法解释与企业破产法和民事诉讼法冲突。如果在适用过程中,有人援用民事诉讼法或企业破产法的相关规定,该第20条即无适用的余地。当然,解决这种状况不是一朝一夕、一两个学者即能做到的,但是应该引起我们的重视。
      三、传统的超越:优先权规则的构建
  (一)建构的合理性
  “入库规则”的解构,意味着我们对优先权规则的构建。本文认为,至少有以下几点理由可以支撑优先权规则的构建:
  1.平等观念的重塑。在强制执行下,优先权规则对“入库规则”的取代,实际上是机会平等对结果平等的胜利。在优先权规则下,债权平等,并不意味着债权实现就平等。债权平等只是给债权人提供了实现债权的依据,只是告诉债权人可根据这种规则去预期债权的实现,但债权能否实现,能否平等地实现,这不是债权平等所应有之义。也就是说,优先权规则只是为债权人提供了机会,债权人若不利用这种机会去实现债权,或者说利用了这种机会,但是没有实现债权,或者说虽然利用了同样多的机会,但是并未平等地实现债权,优先权规则并不予以救济。有程序法学者认为,“平等原则的公平观是从实体法角度而言,优先原则则是从程序法角度来揭示公平的内在涵义的”[19]。按照该学者的理解,优先原则是基于债权平等,只是程序上的保护方法采用了优先原则。因而,程序公平打破了传统的实体公平、平等的旧观念,实现了观念上的变革,确立了程序法保护实体权利的方法,这体现了民事程序法不依附于实体法的独立意义和价值。当然该学者在此论述的仅只就强制执行而言,而并非针对代位权。该学者的中心论点归结为一点,即程序法可不依赖于实体法而独创权利,要不然债权平等,而债权的实现何以会不平等,可见,通过程序,为最先取得执行根据的人创设了优先权。对此独具慧眼的见解,笔者想指出,如果再进一步深入下去,我们即会发现程序并未创设权利,而只是在程序上更换了对平等的理解。程序是对实体的确保。实体权利的取得,只是说明获得了进入程序保障的机会,并不代表程序保障的结果。因此,实体权利的平等,只是证明有了保障权利得以实现的机会,而能否使权利获得保障,获得什么样程度的保障,则有赖于权利人对程序的启动和证据掌握的情况。因此,依笔者之见,与其说是程序创权,还不如说是机会平等所应含之义。
  无论是程序创权还是机会平等,都使我们了解到“债权平等,清偿并不一定平等”。因为,在司法实践中,代位债权人要想获得次债务人的清偿,必须事先证明他和债务人有了正

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