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独立董事制度探析--

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  近几年来,越来越多的上市公司董事会引入了独立董事,独立董事在董事会中也起着 越来越重要的作用。目前,独立董事制度已成为完善我国公司治理结构的焦点,并被社 会各界寄予厚望。管理层对此亦格外关注。早在1997年证监会发布的《上市公司章程指 引》中,就规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”。2001年8月16日,中国证监 会又专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意 见》),对上市公司设立独立董事制度提出了强……
    一、独立董事制度探源
  独立董事首创于美国。在英美的公司法制中并无董事与监事的“权力分立”制度,而 完全由董事会主掌了公司的一切资源。(注:张民安:《现代英美董事法律地位研究》 ,法律出版社2000版,第12页。)在此种背景下,为避免董事滥用其权限,亦即基于有 效监督董事及公司管理层行为的需求,英美遂逐渐发展出独立董事(IndependentDirector)制度,通过独立董事的参与董事会以有效监督公司的经营及发展状况。
  所谓独立董事,一般是指不实际执行公司业务(非管理层的),与公司及其控制者并无 利害关系,并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。独立 董事的主要特征在于其与公司的控制者以及股东间并无利害关系,并且不承担公司实际 执行业务的任务。其职权与一般董事相同,他不但可通过客观行使董事职权的方式来监 督公司的运作,并且可透过其积极的参与各种委员会运作来影响公司的决策与经营。
  在美国公司法中,董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下,外部董 事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法,董事可以分为内部董事、有关联关系的 外部董事与无关联关系的外部董事。其中,只有无关联关系的外部董事才可被称为独立 董事。内部董事是指兼任公司雇员的董事;有关联关系的外部董事是指与公司存在实质 性利害关系的外部董事。独立董事则是指不在上市公司担任董事之外的其他职务,并与 公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者 间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员,独立董事属 于外部董事的范畴。又由于独立董事不与公司存在实质性利害关系,独立董事又不同于 其他外部董事,尤其是股东代表董事。
  美国证监会早在1930年就已经开始建议公开发行公司采用独立董事制度。《1940年投 资公司法》规定至少40%的董事必须为独立人士。1977年经美国证监会批准,纽约证券 交易所引入一条新规定,要求每家上市的本国公司“在不迟于1978年6月30日以前设立 并维持一个专门由独立董事组成的监督委员会,这些独立于管理层的董事不得有任何会 影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。(注:何美欢:《公众公司及其股权证券 》,北京大学出版社1999版,第513页。)
  独立董事制度在美国设立之初,争议颇多。但随着时间的推移,在美国股权分散的大 型上市公司中,独立董事已经成为董事会中的多数。从实证研究看,此制度对于防止公 司经营阶层的徇私舞弊等卓有成效,甚至有许多研究显示,上市公司外部董事愈居多数 ,经营业绩愈好。独立董事制度在美国已逐步为大多数人所接受。
  独立董事制度之所以被认为有助于企业经营的监督、管理,其主要原因在于这些独立 董事与公司股东及公司经理人之间并无实质的利害关系(亦即有较强的“第三人性格”) ,在董事业务的执行上被认为较能公正、客观地行使其职权。另一方面,若欲寄望独立 董事的存在能够真正地影响企业的运作,则必须赋予独立董事介入企业的经营的实质权 利,必须对于独立董事的选任加以严格要求,并予以充分的授权。
  在美国公司的实际运作上,独立董事除了行使董事会职权的方式外——亦即利用参与 重要决策决定及选任、解任经理人员等方式来影响公司的经营以外,最主要的,他们还 参与了各种经董事会授权成立的各个委员会如提名委员会、报酬委员会、审计委员会等 的运作,特别是监督委员会。这些委员会依其不同的授权范围,主导、监督了公司的经 营管理状态,经由对各委员会的参与,独立董事因而能够有效地发挥其监督功能。
  独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如,据经合组织(OECD)1999年调查 结果表明,董事会中独立董事所占的比例在英国为34%,法国为29%。独立董事制度对于 提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性,加强公司的竞争力,预防公司总裁和其 他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益,强化公司内部民主机制,维护小股 东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。
  二、我国独立董事制度存在的问题
  我国《公司法》并未规定独立董事制度,但该制度率先在我国海外上市公司中试点。 国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和 深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1  /  2以上,并应有2名以上的独立董事。可惜,这一硬性要求只适用于境外上市公司,而  不  适用于境内上市公司。《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事仅是采取  了  许可的态度,而非鼓励的态度。2001年中国证监会公布的《指导意见》,意在向所有  上  市公司全面推开独立董事制度,此举之善意值得肯定。但该《指导意见》存在诸多问  题  。
  (一)独立董事的选任规则不严格、不科学
  1.独立董事的任职条件存在着疏漏。为了保证上市公司选任的独立董事具有独立性, 《指导意见》第3条明确规定了不得担任独立董事的人员范围。该列举式规定尽管较为 详细,但仍有两处漏洞:其一,《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立 董事。而这对中国具有特别重要的意义。在中国传统文化中有给朋友留面子、在朋友面 前拉不下面子等“面子主义”的特征。在这种文化特征的影响下,难免会出现这样的情 形:即使公司董事、经理滥用职权,损害了公司利益和中小股东的合法权益,独立董事 也因碍于情面而不愿做一些令董事、经理朋友难堪的事情。这样,证监会精心设计的独 立董事的任职标准很可能会流于形式。其二,《指导意见》没有排除独立董事可以是与 公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。而对此,外国一般有禁止性规定。 如果《指导意见》不设立一个标准,来隔断独立董事与公司之间可能的交易关系,独立 董事的独立性在实体上仍不免令人怀疑。由此来看,《指导意见》是不能用“其他人员 ”这样的含糊字眼来一并包容上述两点的。
  2.独立董事的选任程序不合理。根据《指导意见》第4条第1款的规定,“上市公司董 事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事 候选人

,并经股东大会选举决定。”很显然,《指导意见》在设计独立董事制度时,并 没有仔细考虑我国上市公司的股权结构问题。目前,我国的上市公司绝大多数都是由原 来的国有企业改制而发行上市的公司,基本上都存在一个大股东并由其实际控制董事会 。董事会成了大股东的“代理人”。在这种情况下,由“上市公司董事会”或者“单独 持有上市公司已发行股份1%以上”的大股东来提名推荐独立董事,不仅不可能有效地监 督董事会及大股东的行为,相反,还很可能沦为它们的合法外衣。
  3.独立董事在董事会成员中的比例太低。独立董事作用的有效发挥,是建立在其在董 事会中具有明显的群体优势和表决权优势基础之上的。尽管《指导意见》对上市公司董 事会成员中独立董事的比例作了强制性规定,但与国外的独立董事比例相比,我国独立 董事仍属于弱势群体。因为独立董事不占董事会成员的多数,又属于没钱的管有钱的状 况,其作用的结果可想而知。

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