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入世与直接销售业的法律规制

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

【内容提要】从有条件许可到全面禁止、再到入世后逐步开放是直接销售业的法律地位在中国的演  变过程。目前打击非法传销的法律文件层次低、透明度不够,传销的法律概念不清,行  政执法依据不足,法律惩治措施不完善。直接销售业的即将开放要求我们做好立法准备  ,包括但不限于承认其合法地位,明确立法的指导思想、理顺传销企业与营销人员之间  或营销人员相互之间的法律关系、……
  直接销售业(direct  selling),即我们通常所说的传销,是直销(无店铺销售)的一种  主要方式。(注:直销包括直接行销(直接邮购、目录购货、电话行销、电子购物等)、  直接贩卖、购物服务、直接销售(单层次和多层次传销)。)企业产品的销售不是通过中  间商和店铺而是依赖于所雇佣的推销员逐户或采用家庭聚会的方式进行。这种营销方式  在世界许多国家已营运多年,随着我国的对外开放,已进入我国市场。于是,如何应对  它的挑战,成为一个重要的问题。
  一、传销在中国法律地位的演进
  (一)过去:有条件许可
  1992年允许外国传销企业进入中国市场时,中国并无专门法律予以规制。直至1997年  国家工商局发布实施的《传销管理办法》才以部门规章的形式正式赋予传销以合法地位  ,同时对传销企业的设立和运作、传销员的资格和管理做了严格限制,并有很多法律责  任条款保证对传销活动的监控。
  (二)目前:全面禁止
  由于缺乏完善的法律规范和有效的法律监控,如雨后春笋般成立的传销企业脱离了依  法发展的轨道。传销在中国演变成谋取非法利益的主要工具、滋生违法犯罪的“温床”  。为防止“传销之祸”蔓延,1998年国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》  予以禁止。
  但是,为了不影响依法成立的外商投资传销企业的既得权益,维护外国投资者对中国  投资环境的信心,国家对外商投资传销企业采取了灵活对待的政策,1998年以《关于外  商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》促使安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投  资企业转型经营。(注:转型方案为“店铺加雇佣推销员或不雇佣推销员”。不同的转  型企业侧重点不同,雅芳注重店铺销售,而安利注重其推销员推销的传统。)
  (三)入世承诺:再度开放
  中国在加入世界贸易组织的议定书之附件9就“无固定地点的批发或零售服务”作出了  市场准入及国民待遇的具体承诺,并在附件9之附件2“分销服务”中规定零售的定义时  ,将本文所指的传销或直接销售业纳入“无固定地点的批发或零售服务”的范围之内。  [1](P726,753)
  在“无固定地点的批发或零售服务”(包括传销)方面,开放承诺如下:1.以跨境交付  或境外消费方式提供,没有限制。2.以自然人流动方式提供,只作水平承诺(horizontal  comm  itments)。[1](P701-703)3.以商业存在方式提供,在入世后3年内逐  步取消限制。这就意味着入世后3年内中国应开放传销市场,允许外国传销企业以合资  、合作等商业存在方式经营。
  现行全面禁止传销的政策及传销为非法的定性与中国的入世承诺存在明显的法律冲突  。这种国内法与国际法的冲突如果得不到及时有效的解决,可能会使中国陷入国内法不  能实施、主权受损或违反国际义务、承担国际责任的困境。根据“条约必须遵守原则”  及中国诚实履行国际义务的一贯立场,明智的选择是修改国内法使之与国际法相吻合。  本文试图对规制传销的现行法律体制进行认真的检讨,并对未来传销立法提出若干可行  的建议。
  二、现行传销法律规制存在的缺陷
  中国针对传销制定的规范性法律文件有20多件,可以分为三类:第一类是传销进入中  国之初对之进行规范和约束的,这些文件因1998年的传销禁令而失效;第二类是关于外  商投资传销企业转型经营的;第三类是打击非法传销、整顿和规范市场经济秩序的。现  行有效的后两类规范性法律文件以传销属非法为核心,打击所有的传销或变相传销行为  。转型企业因此必须谨慎地与传销划清界限,可谓“谈传色变”。同时,这些法律文件  是不系统的,相互间缺乏有机协调,也没有一部“统帅”式法律为主导。
  (一)法律文件层次较低,透明度不够
  目前,制定和发布与传销有关的规范性法律文件的机关主要有国务院、国务院办公厅  、国家工商行政管理总局、对外贸易与经济合作部、公安部、国家税务总局等,其中以  国家工商行政管理总局制定和发布的文件最多。
  从总体上看,上述规范性法律文件的层次是比较低的,只有《传销管理办法》属国务  院部门规章,《国务院禁止传销经营活动的通知》属国务院“红头文件”,其他均属国  务院部、局或个别地方政府的“红头文件”。因为这些文件并未说明其内容的决定程序  ,未经首长签署命令发布,文件的名称多为“通知”,个别文件采用了“答复”、“批  复”、“规定”的措辞,所以,根据《立法法》第75、76条的规定,它们不属于规章的  立法形式。
  在透明度方面,《立法法》第77条要求部门规章在国务院公报或者部门公报和在全国  范围内发行的报纸上刊登;地方政府规章在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发  行的报纸上刊登。但上述文件并没有按照法律对规章的公开要求予以公布。相反,由于  “红头文件”公开渠道的狭窄和公开程度的有限,社会大众多数只知道传销为非法而不  知其法律渊源,更不知外商投资的转型企业在“传销成为过街老鼠”后何以继续经营。
  (二)传销的法律概念不清
  《传销管理办法》第2条规定,“传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企  业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括单层次和多层次传销……”自1998年国家  禁止

传销后,这一定义已不再具有法律意义。
  2000年《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》采用列举的方法对传  销做了说明:“(一)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间  上线从下线的营销业绩中提取报酬;(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务  ,下同)等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并以此获  取回报;(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由

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