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中国境外投资核准制度改革刍议
中国境外投资核准制度改革刍议
余劲松
我国境外投资核准制度是规制境外投资的重要手段，实质上是对我国企业境外投资权利（机会或资格）的一种再分配，是对企业经济活动的一种政府管理。我国对企业境外投资从早期的严格审批制到2004年确立的核准制，经历了一个逐步放松管制的发展历程，基本适应了我国经济发展和企业“走出去”的客观需要。我国现行境外投资核准制度包括商务部主管的企业境外投资核准制度和国家发展改革委员会（以下简称国家发改委）主管的境外投资项目核准制度两部分。其相关规章制度主要包括：2009年商务部《境外投资管理办法》、2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》，以及2011年国家发改委《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（以下简称《通知》）等。随着我国经济的快速发展和外汇储备的迅速增长，我国需要进一步鼓励企业“走出去”，发展境外投资，而现行境外投资核准制度无论是在核准范围还是在核准机关和程序方面均存在一些问题，对投资者境外投资构成一定的障碍。本文拟从境外投资核准范围、核准机关、建立和完善登记备案制，以及健全和完善其他配套制度和措施等四个方面，来讨论我国境外投资核准制度的改革问题。
一、境外投资核准范围与条件及其改进
（一）境外投资的核准范围与条件
我国对境外投资核准分为两种，一是由商务部及省级商务主管部门对企业境外直接投资进行核准，凡属规定情形的企业境外投资均须报商务部或省级商务主管部门核准，[1]企业凭商务部门颁发的《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。另一种主要是由国家和省级发改委对境外投资资源开发类和大额用汇类项目的核准，可称之为项目核准。资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目，中方投资者的投资额以限额（2004年为3000万美元，2011年放宽到3亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。大额用汇类则指资源开发领域外的项目，中方投资额以限额（2004年为1000万美元，2011年放宽到1亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。[2]投资主体也须凭发改委的核准文件，办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。
核准条件包括形式条件和实质条件两个部分。商务部《境外投资管理办法》采用否定式列举的方式规定核准的实质性条件，即凡是有规定的情形的境外投资都不予以核准；[3]国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》则采用肯定列举的方式规定了核准条件，即境外投资必须符合规定的情形才能予以核准。[4]
我国之所以对上述范围内的境外投资实行核准，主要涉及以下考虑因素：
1.国家主权、安全和公共利益。境外投资可能会涉及到国家主权、安全和公共利益。例如，如果中国企业到那些与中国未建立外交关系、或者受到国际制裁的国家去投资，就可能影响到中国的国家主权和利益，涉及到中国承担的条约义务和国际声誉，或者可能影响我国与其他国家的关系。又如，如果中国企业将国家禁止出口的特有工艺和技术（特别是涉及军事和国防的技术）用于境外投资时，可能会造成这些特定工艺和技术的泄漏和外流，从而影响到中国的安全和公共利益。[5]
2.国家的外汇管理。境外投资会直接影响到国家的国际收支平衡，因此对于实行外汇管理的国家来说，对境外投资用汇也会采取某些限制措施。例如，韩国以前也曾经对境外投资依据用汇额度进行审批。我国人民币目前还不能自由兑换，资本项目还存在一定程度的管制。一国的货币自由兑换必须具备一定的条件，包括汇率和利率市场化、宏观经济健康稳定、金融市场及监管体制完善、企业具有国际竞争力等。我国目前仍处于经济转轨时期，还必须循序渐进地推行有关改革措施，为人民币自由兑换创造条件。因此在这种情况下，我国政府对境外投资根据用汇限额进行核准具有必要性。随着我国近些年来外汇储备的增长，对境外投资用汇限额的核准范围也在逐步放宽。
3.产业政策。为使境外投资符合我国的经济和社会可持续发展的需要，就必须对境外投资实行产业政策导向，促使境外投资有效、有序、协调、健康发展。[6]实行核准制，可以有效地防止企业境外投资时投向我国法律禁止经营的行业、或我国缔结或参加的国际条约规定禁止投资的其他产业。对于资源开发类产业来说，通过核准制，可以引导企业有序、协调的进行境外投资，防止中国企业海外竞标时可能发生的内部相互倾轧和恶性竞争，影响我国国内经济发展。
（二）核准范围与条件方面存在的问题及其改进
境外投资核准范围和条件涉及到公共利益与私人利益的平衡问题。公共利益一般被认为是相对于私人利益的概念，具体是指“在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害”。[7]当公共利益与私人利益发生冲突时，一般认为公共利益优先于私人利益。公共利益优先性的确立在一定意义上就为政府规制经济活动提供了理论上的支持。正是基于此，中国境外投资核准制度实际上确立了一种公共利益优先于企业的境外投资权利（机会或资格）的预设，即国家对境外投资者投资权利（机会或资格）进行限制，是为了维护国家的公共利益。但是，对这种以维护公共利益为目的的政府规制，也必须予以限制，没有限制的政府干预既会损害私人利益，也会最终侵害公共利益。[8]因此，现行的境外投资核准范围和条件还需要改进或改革，限制和缩小其范围，明确其条件，增加透明度。
例如，境外投资大额用汇类项目的核准应加以明确和限定。国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》只是规定大额用汇类项目要实行核准，但对何谓“大额用汇”却没有定义。依据此规定，中方投资额1000万美元以上的由国家发改委核准，1000万美元以下的由省级发改委核准；《通知》中虽然将限额放宽到1亿美元，但两个文件均没有规定下限，即从多少数额的外汇额起才构成大额用汇类项目。由于没有用汇下限额的规定，实际上就变成所有的境外投资都必须经发改委核准，无论你用汇额度多少，哪怕你只用1美元，也同样需要省级发改委的核准。显然，这一核准事项需要修改。商务部《境外投资管理办法》规定中方投资者在1000万美元至1亿美元的投资者要报省级商务主管部门核准，这似乎表明1000万美元以上即为大额用汇类，但1000万美元以下的境外投资仍要经过核准，只不过形式简便了些。可见，这些规定并没有体现仅对大额用汇类境外投资进行核准的立法初衷，降低了政府核准的效率，给企业境外投资增加了负担和成本。
又如，从产业政策上看，须经核准的应该主要是那些法律禁止境外投资的产业，以防止危害国家的安全和利益。对于鼓励境外投资的产业，原则上没有必要实行核准制。从2006年7部委联合发布的《境外投资产业指导政策》看，资源开发类产业属于鼓励境外投资的，但目前对此类境外投资项目要求核准。这样做在很大程度上是为了防止资源开发类项目境外盲目投资与自相竞争。通过核准制对资源开发类项目予以协调与监控，从目前来看具有必要性，但是也要看到，这种协调与监控不一定非得采取核准制的手段。从市场经济的角度看，通过完善公司治理制度，推行行业协会管理，结合政府的备案制和事后监管制度，也可以达到同样的效果。因此，随着我国市场经济的发展和完善，对境外投资产业的核准范围也应逐步缩小。
此外，对于境外投资核准条件来说，采取肯定列举的方式和否定列举的方式的效果明显不同。如果采用肯定列举式，即要求境外投资符合某些公共利益的要求才能获得核准，这就不仅要经过较长时间的实质审查才能作出判断，而且也将能获得核准的境外投资限定在符合公共利益的较小的范围内，范围外的其他投资则不能获得核准；而若采用否定列举式，即境外投资只要不违反公共利益的要求就能获得核准，这就不仅程序更为方便快捷，而且也把不能获得核准的境外投资限定在一个很小的范围内，其它的大部分投资只要符合条件即可获得核准。核准制不同于审批制，相对而言，核准条件采用否定列举式能扩大企业境外投资自由权利的范围，限制政府规制境外投资活动的范围，并使核准制更为简便和具有效率。
二、境外投资核准机关及其改革
（一）核准机关及权限
依据前述规定，中国企业境外投资核准和境外投资项目核准，分别由商务部和国家发改委两个政府部门行使核准权。
对于企业境外投资来说，依据2004年商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，商务部是境外投资开办企业的核准机关，各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门（以下简称省级商务主管部门）受商务部委托对中央企业之外的其他企业在附件所列国家投资开办企业进行核准。而2009年商务部《境外投资管理办法》明确规定了“商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准”，[9]而且对商务部和省级商务主管部门的权限划分作了较为明确的规定。[10]
对于境外投资项目而言，根据2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》，核准机关为省级发改部门、国家发改委和国务院，并对核准机关权限进行了明确的划分。这一规定在2011年的《通知》中得到了沿用，并对《境外投资项目核准暂行管理办法》中核准机关的权限进行了改进：（1）明确区分了地方企业和中央管理企业；（2）提高核准投资额上限，即省级发改部门的核准项目限额由原来的资源开发类项目3000万美元以下修改为3亿美元以下，非资源类项目1000万美元以下修改为1亿美元以下。
商务部和国家发改委对境外投资实行分级核准，不仅给企业提供了便利，而且有利于提高核准的工作效率，还为企业进行行政复议以及行政诉讼提供了便利。
（二）核准机关及权限方面存在的问题与体制改革
商务部和国家发改委根据各自的规章都对境外投资行使核准权，两个部门在核准事项和权限上有一定的分工，但也有相互重合或重叠之处，从而导致企业境外投资时要经过双重核准。例如，根据商务部和国家发改委的上述规定，前往未建交的国家、或特定的国家和地区（如受国际制裁的国家、发生战争和内乱的国家）的境外投资，其投资项目要经过国家发改委核准，同时其投资也要经商务部核准。又如，对于大额用汇类境外投资，商务部和国家发改委也都根据类似的用汇额有核准要求。再如，凡属资源开发类境外投资项目，均需经国家或省级发改委核准，但根据商务部的现行规定，地方企业开展的能源、矿产类境外投资，应报省级商务主管部门核准。因此，如果一家地方企业准备进行1亿美元以下资源开发类的境外投资，按照商务部和国家发改委的相关规定，就必须既要向省级商务主管部门申请核准，同时也必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了两个核准机关同时对一项境外投资进行双重核准的现象。如果一家地方企业准备进行1亿美元至3亿美元之间的资源开发类项目，按照商务部和国家发改委的相关规定，它必须向商务部申请核准，同时还必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了同样一笔境外投资申请核准时，核准机关级别不匹配的问题。
这种双重核准现象是不合理的，不利于对境外投资实行统一管理，不仅导致政府资源的浪费和效率低下，而且也增加了企业境外投资的成本和负担，构成企业境外投资的障碍。有企业家抱怨说，“民营企业境外投资需经发改部门和商务部门审批，特别是超亿美元的重大投资项目，逐级审批一般需要耗费4个月以上的时间，要求提供的材料复杂，程序繁琐，企业反映很大，有些合作项目会直接因审批时效过长而导致失败”。[11]因此，现行的双重核准制必须改革。改革措施无非是两种，一是将两套核准制合而为一，从而解决双重核准问题；二是将两种核准的范围加以明确划分，避免二者相互重合或重叠。相对而言，前者更为合理，更有效率。
深化我国对外投资管理体制改革，由一个部门专司境外投资核准职能，是解决目前双重核准问题的最有效办法。从其他国家的实践来看，对海外投资实行审批或核准制的，通常是由一个政府部门或机构来行使审批权。例如，韩国海外投资的审批是经财务部长委任，韩国银行行长执行的，具体审批归由韩国银行下设的“海外投资事业审议委员会”负责。[12]这样有利于政府对境外投资实行统一管理，提高管理效率。我国境外投资二元核准制的根源，在于对境外投资核准职能赋予了国家发改委和商务部两个部门，而且两个部门在职权划分上有重合的部分。因此，必须深化管理体制改革，对两部门的关于境外投资核准的职权进行重新调整，明确其中一个为专门的核准部门。这样不仅可以使境外投资仅需要通过一次核准程序，同时还可以防止由商务部负责核准的一项境外投资，却同时需要去省级发改部门核准的级别不匹配的情况发生。
如果由两个或两个以上的政府部门共同行使境外投资的核准权，就必须通过统一的立法，划分有关部门各自的权限，明确分工，从而避免职能的重合而造成的效率低下，以及给行政相对人带来的不必要的负担。然而，目前我国关于境外投资核准事项是由商务部和国家发改委各自的规章规定的，两个部门规章间协调不够，从而不可避免的导致双重核准现象的出现。根据《中华人民共和国立法法》第72条的规定，国务院各部门制定规章时，“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”因此，国务院应制定统一的行政法规或通过有关部门联合制定规章的方式，来协调解决境外投资核准政出多门、二元核准等问题。
三、建立和完善自动许可制或登记备案制
（一）现行境外投资项目备案制
国家发改委2004年《境外投资项目核准暂行管理办法》已对特定对象在一定范围内实行了备案制。依据该暂行管理办法，中央管理企业可以自主决策其投资的中方投资额限额以下的资源开发类和其他类境外投资项目，并报国家发展改革部门备案。[13]“备案证明”或“备案的境外投资项目”具有与国家发改委的“项目核准文件”同等的效力，取得备案证明后即可办理税收、海关、外汇、出入境管理等手续，以及“就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件”。[14]此一规定开我国境外投资项目核准备案制之先河。2007年《国家发改委办公厅关于境外投资项目备案证明的通知》为使上述暂行管理办法规定的备案工作更为规范和便利，对相关的形式、程序和需要重新申请备案的情形作了明确的规定。[15]2011年《通知》提高了核准的限额，规定“中央管理企业的中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目的备案办法，参照《国家发改委办公厅关于境外投资项目备案证明的通知》”[16]。因此，中央管理企业实施的此类境外投资项目（特殊项目除外），都是由企业自主决策并报国家发改委备案。这种备案制度具有较强的可操作性。
此外，2011年《通知》还规定了项目登记制度。但需要注意的是，该项目登记的目的是为了甄别《通知》中的“有关特殊项目核准”，[17]做好协调工作，防止本该由国家发展改革部门或国务院核准的特殊项目交由省级发展改革部门核准或中央管理企业自主决策的情形发生，并非是简化或取代项目核准。实际上，该登记制度只是国家发展改革部门对本来已经下放的部分核准权限的一套过渡性“监控”程序，因此与一般意义上的登记制有着本质的区别。
（二）健全和完善自动许可制或登记备案制
从世界范围来看，有关国家大都根据其经济发展的实力和需要，从一开始的严格限制境外投资到逐步放松对境外投资的管制。[18]例如，韩国从1996年起对限额以下的海外投资实行投资自由化；印度2003年3月后也修改了其海外投资的“自动通道”，符合条件的海外投资无需政府事先批准。[19]随着我国经济的发展和实力的增强，我国在境外投资管理体制上，也应放松核准制，并向自动许可制或登记备案制过渡。
所谓自动许可制，是指在投资者向政府管理部门提出申请并交验相关文件的规定期限内，主管部门未采取措施，即视为自动许可或核准。自动许可制的程序简便、期限明确，具有确定、快捷、高效的特点，具有较高透明度和可预见性，可为符合条件的境外投资提供较大便利。2009年商务部《境外投资管理办法》第8条和第16条采取的一种特殊的核准制度，比较接近于自动许可制。根据该规定，境外投资中方投资额在1000万美元以下、不属于能源和矿产类投资、不需在国内招商、不属于设立境外特殊目的公司或不属于去特定国家、地区的，投资者只需要通过商务部建立的“境外投资管理系统”填写并打印申请表，商务部和省级商务主管部门收到投资者的申请表后，在3个工作日内进行审查，只要投资者提交的申请表填写完整且符合法定形式，主管部门即予以颁发《企业境外投资证书》。这种仅进行形式上的审查的特殊核准，已经比较接近于自动许可制了。因此，商务部规定的这种特殊核准，可以直接改为自动许可制。
所谓登记备案制，是不需要经过行政主体的实质性审查，只需履行登记备案程序即可取得相应的资格。对于那些无需设立核准的事项，取消核准制而代之以登记备案制，可消除现存核准环节的境外投资障碍。已如前述，国家发改委对境外投资项目在一定范围内已采取了备案制，这无疑在一定程度上推进了境外投资“自由化”。但是现行备案制仅为国家发改委在境外投资项目核准中采用，且其适用的范围较为狭窄，即仅适用于为数不多的中央管理企业，准予其进行自主决策就是给予其免于核准的“尚方宝剑”，而数量众多的其他企业不能享受这一待遇。这使得原本就占有各种资源等优势的中央管理企业在境外投资项目核准制度方面又取得了优势地位，很难说这样的差别性备案制是公平的。因此，登记备案制有待于进一步完善。应扩大登记备案制的适用范围，即规定在一定额度内的境外投资都适用备案制，而无论其是否属于中央管理企业、地方企业还是其他类型的企业，使各种企业享有同等的权利。而且，登记备案制也不应仅适用于境外投资项目，而是应该统一适用于所有的境外投资，凡符合条件的境外投资只要进行登记备案即可发生法律效力。从目前我国的经济发展情况看，中小型企业对外投资规模较小，对国家安全和公共利益一般也不会造成损害，因此对其以登记备案制取代核准制更为合适。
自动许可制和登记备案制较好地体现了公开、公平、便捷和效率原则，对于促进境外投资具有积极意义。当然，在目前核准制和登记备案制并行的情况下，要注意二者间的协调，应尽可能地缩小核准制的范围，扩大自动许可或登记备案制的范围，只对严格限定范围的境外投资实行核准，而不属于核准范围内的则都可实行自动许可制或登记备案制。
四、健全和完善其他配套制度与措施
境外投资核准制的改革及其向自动许可制或登记备案制过渡，是要减少政府对投资者的境外投资的不必要、不适当的规制干预。同时，还需要根据我国市场经济发展状况，借鉴发达国家的经验，健全和完善其他相关配套制度和措施。
（一）健全鼓励和引导措施
发达市场经济国家通常不采用核准制度来直接“人为干预”本国企业（或个人）境外投资，而是通过某些间接的方式来鼓励和引导境外投资。例如，美国的海外投资保证制度在一定意义上就是通过间接的鼓励引导方式，调控其境外投资。根据这一制度，美国私人境外投资者要想获得美国海外私人投资公司（OPIC）提供的政治风险保险，必须使其投资满足一定的条件，例如将投资投向与美国订有投资保证协定的国家；私人海外投资必须符合美国的利益；一般仅限于新的海外投资；投资所在的东道国应该是发展中国家，且其国民收入较低等。[20]又如，加拿大对本国企业进行海外投资一般不加以限制，而是通过充分保护本国投资者的各项利益的形式间接促进境外投资。加拿大没有专门鼓励对外投资的法律、政策，甚至连促进境外投资的专门机构都没有，但其通过出口发展公司、国际开发署和商业发展银行等机构，对境外投资企业提供投资保险和对发展中国家援助等手段间接带动资本的对外输出。[21]
我国对于海外投资的管理也可以考虑采用间接的鼓励和引导制度，而不是依靠行政的核准制。对于优化国别地区分布、优化境外投资结构、防止境外盲目投资与自相竞争等方面的调控，均可通过投资鼓励和投资保险的引导措施实现，而不必列入审核条件。引导措施包括但不限于在特定行业和国家设立或取消对某些项目的资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠措施，或对某些项目准予或者拒绝提供政治风险保险等。
（二）强化事后管理和服务
境外投资核准制是政府对投资者的海外投资行为进行的一种事前管理。实际上，这种事前管理往往很难取得预期的效果。例如，行政部门只能根据投资者提供的一些资料，在较短的时间内作出是否核准的判断，而这种判断是否正确是难以确定的；特别是对于一些不是很明显、甚至是隐蔽性或潜在的危害国家安全和利益的投资，有时很难作出准确评估。不仅如此，事前的政府管理对于防止那些已经获得境外投资核准证书的企业在境外从事有损我国公共利益的经济活动基本“无能为力”。因此，加大对企业境外投资的事后管理实际上更为重要。例如，应健全和完善境外投资企业的信息披露制度、境外投资活动的动态监管制度、境外投资的财务和税收管理制度、境外投资国有资产评估与监管制度等；同时，还要完善相应的责任制度和处罚措施，对在境外投资中违反我国和东道国法律、对我国经济发展或公共利益造成不利影响的企业，应依法进行相应的处罚。有了完善的事后监管制度，才可确保我国海外投资的健康发展。
更重要的是，政府部门要转变职能，境外投资主管部门应尽力为企业海外投资提供必要的服务和支持，为企业排忧解难。世界各主要国家（如新加坡、法国、德国等[22]）在规制境外投资时，都不直接进行管理，而是根据本国的国情，采取不同的方式支持或协助本国企业的境外投资。这些国家的实践与经验也值得我们借鉴。
（三）完善公司治理制度
境外投资是企业的一种商业行为，企业应该了解和把握该投资活动的风险与效果，并决定是否应该进行此项投资。例如，企业是否具有相应的投资能力？投资的外汇资金来源如何？投资对象国有何风险（是否未与我国建交的国家或受国际制裁的国家，是否有战争或内乱风险）？投资项目有何商业风险和非商业风险？会否产生同行间的恶性竞争以及由此产生的后果如何？违法投资和经营的后果如何？等等，这些实际上都是企业进行境外投资决策时要考虑的问题，企业应通过完善的公司治理，作出合理的投资决策并控制可能发生的风险。这也是为什么发达的市场经济国家通常不会对私人投资者进行的境外投资实行核准制的重要原因之一。而我国目前处于经济转轨阶段，企业的公司治理制度还很不完善，特别是对于国有企业来说，如何从制度上加强出资人的监督控制权、保证企业管理层科学决策、完善风险管控以及责任承担机制等等，还需要做出很多努力。因此，我国有必要进一步改革和完善国有企业的公司治理制度，这对于境外投资来说更是如此，因为国有企业目前仍是我国境外投资的主力军。(www.fwsir.com)如果企业公司治理制度较为完善了，政府对境外投资实行的核准制度就会变得没有多少必要了。
结论
企业境外投资虽然说是企业的一种商业活动，但对国家的公共利益以及国际收支平衡也会产生影响。作为一个处于经济转轨时期的新兴国家，我国对境外投资实行核准制具有其必要性和合理性。但是，为适应我国经济发展和促进境外投资的需要，现行的核准制还必须改进或改革。即要坚持市场优先和社会自治原则，凡市场机制能够有效调节的，公民、法人及其他组织能够自主决定的，行业组织能够自律管理的，政府就不要设定行政审批；凡可以采用事后监管和间接管理方式的，就不要再搞前置审批。[23]因此，在境外投资领域，现行核准制改革的方向是，将政府规制限定在维护国家安全和公共利益的范围内，并进一步完善市场经济机制，将投资者的境外投资自由权利（机会或资格）逐步地归还给投资者。在制度建设上，应深化境外投资管理体制改革，建立统一、高效的核准机构，消除目前的双重核准现象；逐步缩小核准制的范围，扩大自动许可制或登记备案制的范围；逐步完善其他的市场经济配套制度，包括健全境外投资的鼓励和引导措施，加强境外投资的事后监管和服务，完善公司治理等，为取消核准制，过渡到登记备案制创造条件。
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