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个人理财案件中的商业银行适当性义务研究

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  个人理财案件中的商业银行适当性义务研究
  
  王锐 国家法官学院
  
  近年来,我国银行理财业务发展迅速,但商业银行在开展业务中的违规操作行为、理财产品收益下降等引发投资者与商业银行之间的纠纷。在这类案件中,原告的主要诉求或者为主张合同无效,请求银行返还全部投资金额;或者主张银行违反相关法规或注意义务,请求银行负担损害赔偿责任。但在此类案件中,多数情况下银行并无明显的欺诈行为,法院轻易不支持合同无效的主张。投资者主张银行违反注意义务,囿于现行法限制,往往难获支持。
  
  法院在判决投资人败诉的同时,也注意到了银行应当一定承担的责任,{1}但在现有的规则体系下,法院缺乏平衡双方利益并救济投资者的有效工具。为破解这一困局,笔者认为可以资本市场发达国家普遍适用的金融机构适当性义务为工具,追究商业银行因对客户推荐产品时的不当行为而应承担的民事责任,以期为投资者保护提供新思路。
  
  一、适当性义务
  
  适当性义务要求金融机构在向零售投资者推荐产品时,应根据投资者的交易目的、交易经验、交易知识、风险承受能力等情况,为其提供符合其特征与要求的产品。例如,向依靠遗属抚恤金生活、仅希望购买比银行存款利率更高的金融商品的妇女推荐高风险的证券买卖是不适当的,{2}向年逾古稀的老人推荐多年后开始返本的保险产品也是不适当的。
  
  金融市场具有高度的专业性与复杂性,即使在金融机构履行了充分的告知义务的情势下,零售投资者面对大量的产品信息与专业信息,也很难做出合理的判断与选择,金融机构的推荐对其而言具有重要的、甚至是决定性的影响。为了防止金融机构滥用自己的影响力,向投资者推荐不符合其交易目的、或者超过其风险承受能力的金融产品,有必要对金融机构课以适当性义务,以平衡双方的交易地位与病合理分配风险。
  
  商业银行销售的浮动收益理财产品(包括保本型与非保本型),与定期还本付息的储蓄产品和保证收益理财产品不同,具有典型的投资属性。首先,银行不保证投资者的本金安全或收益安全,所有风险均由投资者承担。其次,这类理财产品的投资去向从早期的低风险货币市场,到目前主要投资于信用市场、股票市场、商品市场甚至衍生金融产品市场,风险程度大幅提高。再次,商业银行存在将投资者作为对手方,通过销售理财产品分散自身风险的内在动力,{3}即银行有可能为了自身利益劝诱、引导投资者购买并不符合其目的与风险承受能力的理财产品。基于以上原因,有必要要求商业银行在推荐浮动收益理财产品时负担适当性义务。
  
  二、个人理财案件中银行违反适当性义务的司法对策
  
  将商业银行的适当性义务与缔约过失责任相结合。
  
  1.缔约过失责任
  
  缔约过失责任主要规定于合同法第四十二、四十三条,其中明确了四类行为可以引起缔约过失责任。在合同缔结过程中双方当事人负有互为诚信行事的义务,这种义务加入缔约过程,并非当事人合意的结果,而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入契约关系的产物。换言之,这是一种法定义务,而非合同义务。缔约过失责任制度的主旨在于保护信赖利益。信赖利益的产生,首先要求一方当事人对另一方存在着合理信赖,其次,一方因信赖而改变了自己的处境。而何时可以认定一方当事人对另一方存在合理信赖,则需要结合立法宗旨、司法政策、行业惯例等综合判断。在需要考虑的社会价值中,消费者保护、投资者保护、经济弱者保护等都是不容忽视的。
  
  2.违反适当性义务的商业银行应承担缔约过失责任
  
  银行理财产品的销售过程即银行向零售投资人推荐产品、由投资人进行选择的过程。在销售合同尚未成立的阶段,首先,相对于零售投资人,商业银行作为理财产品的设计者与资金管理者,具有高度的专业优势与信息优势,双方的交易地位并不平等。其次,传统上普通居民往往对银行具有高度信任,投资人更愿意相信银行销售的理财产品,而非证券公司、基金公司或者其他金融机构销售的同类产品。再次,金融市场和金融产品的高度复杂性决定了投资人即使被给予大量的投资信息,也很难从中分辨出哪些信息对于自己的投资决定是重要的,更不必说如何利用这些信息选择符合自身利益的理财产品,所以投资人往往倾向于信赖商业银行推荐的理财产品。因此,较之商业银行提供的其他金融服务,零售投资者在接受理财服务的过程中对银行更为依赖,其交易弱势地位更为突出,交易不平等现象更为严重。为维护零售投资者的公平交易权利,尤其有必要要求商业银行在缔结理财合同之前,在理财产品推荐过程之中秉承诚信原则,为零售投资者提供符合其投资目的与风险偏好的产品。笔者认为,银行在销售理财产品过程中的先合同义务应包括适当性义务。
  
  具体到实务层面,商业银行应按照银监会规章的要求,履行适当性评估程序。其中包括:(1)进行产品分析及风险属性分级。(2)了解投资人并对投资人进行属性与风险偏好分类。(3)把产品属性与投资人属性进行类型匹配,根据匹配结果为投资人推荐适当的产品。如果银行未能依据风险评估的结果为投资者推荐产品,或者银行未履行风险评估程序,则应向相对人承担缔约过失责任。以下文案件为例:高某在某银行购买了某理财产品,产品到期后存在本金亏损。高某将该银行起诉至法院,请求损害赔偿。高某声称:在销售产品时,银行并未对自己进行风险评估;其工作人员在高某询问产品是否会亏本时,做否定表示。对此银行并未反驳。两审法院均驳回了高某的全部诉讼请求。{4}
  
  以适当性义务的立场观察本案,在产品推荐过程中,银行未对投资人进行风险评估,未了解客户的投资目的与风险偏好,即对投资人做产品推荐,应推定银行的行为未尽到合理注意,存在一定程度的过失。此后,在投资人明确表示关注产品是否保本时,银行隐瞒了产品可能亏本的事实,无视投资人的风险倾向,坚持推销该理财产品,不但存在过失,甚至有误导投资人的故意。银行在产品推荐过程中的这种不当行为损害了投资人的信赖利益,违反了商业银行的先合同义务,对因此给投资人造成的本金损失应承担责任。
  
  对银行是否履行适当性义务的司法审查应以形式审查为主,但不宜以银行的问卷调查作为判断的唯一依据。
  
  传统商法确立的买者自负风险原则,在金融交易中单独应用已明显不合时宜。对于理财产品这种风险差异巨大、买卖双方专业化程度悬殊、且双方存在一定利益冲突的复杂商品,要求买方完全承担责任有失公平,应以卖方分担一定的注意义务为前提。在银行推荐理财产品的过程中,这种注意义务主要体现为银行的适当性义务,即银行是否完整履行了产品属性评估、投资人属性评估、产品与投资人属性匹配并推荐的适当性程序。
  
  如银行未能了解客户信息而做产品推荐,则应认定其违反了适当性义务;如银行在掌握客户信息的基础上做出形式合理的产品推荐,却被客户提起违反适当性之诉,法院原则上不应支持。金融产品的适当与否,往往都需要事后的验证。投资人对金融产品的适当性认知,也经常因产品的售后表现而变化。故创设适当性义务规则的目的,一是在于预防未来可能发生的争议,二是平衡双方的风险与责任。一旦投资者因银行先期承担了适当性义务而获得较为公平的交易机会,则应推定双方处于相对平衡的起点,投资者应当为自己的投资选择负责。
  
  然而,在银行是否履行适当性义务的司法审查中,由投资者

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