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商业银行并购的法律性质及其制度完善

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  商业银行并购的法律性质及其制度完善
  
  胡艳香
  
  市场经济条件下,并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径,而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来,我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见,面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力,并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是,我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视,直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此,本文从商业银行并购的法律性质入手,系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则,进而分析我国现有法律制度中存在的问题,并提出完善我国银行并购立法的若干意见。
  
  一、商业银行并购行为的多重法律性质分析
  
  商业银行并购是指商业银行取得被并购银行(或其他非银行金融机构、企业)的所有权,使后者丧失法人资格,或改变其法人实体,或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲,通常包含商业银行兼并(Merger)、合并(Consolidation)与收购(Acquisition)。从行为主体的组织形式上分析,商业银行并购是企业并购的下位概念,就像代数上的子集包含在全集里一样,具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析,商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性,并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为,具有多重属性。
  
  首先,商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言,其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行,但组织形式上都是公司制企业法人,在法律地位上具有平等性,符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中,双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示,旨在引起某种民事法律关系的变动,如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此,尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样,但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为,反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]
  
  其次,商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征,而且是一种“以金融资产和负债为经营对象,以利润最大化或股东收益最大化为主要目标,提供多样化服务的综合信用中介机构,”[3]因此,与一般民事法律行为相比,商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源,如客户关系、营销网络等,以增强自身竞争力,并购活动总是围绕利润最大化进行,具有鲜明的营利性,这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。
  
  再次,商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比,商业银行具有特殊性,即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性,其经营具有强大的外部效应,[4]一旦操作不慎导致信用危机,将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此,需要政府对其进行严格规制,以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲,商业银行并购是一种经济法律行为。
  
  二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则
  
  鉴于“法是对行为的规整”,商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范,而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时,“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能,”[5]作为调整银行并购行为的法律体系,绝非同一法域内相关法律的简单拼凑,而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构:针对商业银行并购的民事法律行为属性,相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能,通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配,同时兼顾对其他相关利益主体的保护;针对商业银行并购的商事法律行为性质,相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标;尤为重要的是,针对商业银行并购的经济法律行为特性,相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的多重功能目标,相关制度应当体现如下基本原则:
  
  (一)意思自治原则
  
  作为一种民事法律行为,商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者,商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购,任何人均不得横加干涉,即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益,在利益为常数的前提下,权力的行使就是对权利的限制,”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动,往往会使要素的流动违背市场规律,影响各种资源的合理配置;尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合,把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上,将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此,要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标,商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。
  
  (二)效率原则
  
  作为一种商事法律行为,商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益,客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示,而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率,需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式,使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度,才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化,同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。
  
  (三)反垄断原则
  
  商业银行并购是一把“双刃剑”,在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时,存在着自发的和不可避免的垄断趋势,如果管制不力,则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是,在银行业竞争力不强的情况下,外资银行大规模并购国内银行,对其缺乏监管则极易产生反竞争效应,损害国家金融安全。[7]鉴于此,应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则,在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时,对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止;优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力,对外资银行的并购实行严格审查。
  
  三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析
  
  目前,我国没有银行并购的专门法律,有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中:《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组,具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文,并规定国务院银行监督管理机构为审批机关;第69条规定商业银行合并需要解散的,应向国务院银行业监督管理机构提出申请,国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外,《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定:前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构,第60

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