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如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠转包违法分包关系

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠转包违法分包关系
  
  唐湘凌
  
  一、本案要旨
  
  本案要旨为,建设工程转包合同签订后,区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系,可根据以下情形综合分析判断:施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理;施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
  
  2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》,三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》,将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定:合同造价暂定3916.48万元,公司先以此为拨款依据,最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定:责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定:工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取,相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定:三公司总体协调工程施工中的有关问题,督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容,向建设方负责;第九项约定:工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(即项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后,陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。当工程进行至2007年12月7日,由于陈作上欲将该工地上的钢材运走,双方就此发生纠纷。鉴于此,三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此,陈作上退出了该工程的施工。
  
  本案的争议焦点主要为:本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。
  
  一审法院审理认为,本案中,被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部,并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配,不属于承包人非法转包、违法分包的情形,故该承包责任书合法有效,一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定:“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(陈作上项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”,从2007年3月到12月,陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元,但其只收到810万元工程款,其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方,其应向陈作上支付该工程款,故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行,现原告要求解除该合同,一审法院予以准许。
  
  二审法院审理认为,2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即,三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》,将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定:“工程名称:六盘水市城西苑商住楼;工程造价:暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定:“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明,《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担,而三公司只是收取一定的工程管理费,并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务,且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体,是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定,双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包,该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定,陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利,符合法律规定,法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
  
  二、案件来源
  
  六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号;贵州省高级人民法院 (2011)黔高民终字第52号
  
  三、基本案情
  
  2006年12月26日,南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》,合同约定南西城房开公司作为发包人,三公司作为承包人,由三公司承包南西城房开公司开发的位于钟山东路城西苑商住楼,承包范围包括施工图纸所明示的土建、水电安装内容,工程开工日期为2007年5月5日,竣工日期为2010年12月15日,建设工程合同价款为39164800元。合同第47.1条约定:工程结算采用按实结算的方式,按定额取费顺序(一)、(二)项相加后下浮17%。合同还约定了双方的权利义务、施工的设计、工期、价款、价款支付方式、材料设备供应方式及争议解决的条款等。
  
  2007年2月8日,双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》,对工程质量进行了约定。同年7月15日,双方就签订的《建设工程施工合同》到六盘水市建设局进行了备案登记,合同备案号为:2007129。
  
  三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》,将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定:合同造价暂定3916.48万元,公司先以此为拨款依据,最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定:责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定:工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料,承包费用按进度款的1.33%(管理费)收取,相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定:三公司总体协调工程施工中的有关问题,督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容,向建设方负责;第九项约定:工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方(即项目经理部)完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后,陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。
  
  当工程进行至2007年12月7日,由于陈作上欲将该工地上的钢材运走,双方就此发生纠纷。鉴于此,三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此,陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件,南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核,认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为1169

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