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银行融资中对外担保法律实务

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  银行融资中对外担保法律实务
  
  佟刚
  
  在我国,对外担保是或有外债管理中的重要一环。国际经验和金融危机的教训表明,对外或有负债在一定条件下会转化为实际外债,可能造成资金大量流出,进而引发债务和金融危机。改革开放以来,我国形成了一套外债管理体系:发改委汇总规划并负责中长期外债审批;财政部负责主权外债借入、转贷和偿还;人民银行负责金融市场包括本外币管理;外管局(作为央行组成部门)具体负责外债登记及债务信息发布,并负责短期外债、金融机构外债及或有负债的审批或登记。
  
  一、对外担保定义的沿革
  
  我国的《境内机构对外担保管理办法》定义了对外担保的原始模式:对外担保是境内担保人以出具对外保证,或按照担保法规定对外抵押、动产对外质押或权利对外质押等方式,向境外机构或者境内外资金融机构承诺。当债务人未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。简言之,即境内担保人向境外机构或者境内外资金融机构等债权人担保,债务人是否为境内法人在所不问。
  
  随即公布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》(以下称实施细则)将对外担保做了扩大解释:根据该实施细则第47条,境内担保人为境外机构向境内债权人提供的担保;境内担保人为境外机构向境内金融机构离岸中心融资所提供的担保;经境内金融机构离岸中心作为担保人提供的离岸项下对外担保等情况均应纳入对外担保的范畴。
  
  2004年起,《境内外资银行外债管理办法》又对涉境内外资金融机构的对外担保问题做出了修改:境内外资金融机构作为担保人的,仍为对外担保;但境内担保人对境内债务人向境内外资担保的,不再视为对外担保。
  
  2010年《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》(以下称39号文)再次重申,对外担保指境内机构以保证、抵押或者质押等形式向境外机构担保境内外债务人债务履行。境内机构对外提供担保,如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构,视同对外担保管理。
  
  二、跨境融资担保的实务形式
  
  根据前文分析,在将外管局批准的境内金融机构离岸中心视为境外机构的前提下,考虑到三个主体(债权人、债务人、担保人)均有境内、境外两种可能的身份,贷款币种有外汇和人民币两种可能,现将涉及对外担保(以下论述均为融资性对外担保)的可能情形明确如下:
  
  1.境外银行向境内债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(原始模式)。
  
  这是境内企业利用对外担保举借外债的最基本结构。
  
  值得注意的是,境内担保人为自身对外债务或其他对外付款义务提供担保的,不受对外担保相关资格条件的限制,不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准,但应到所在地外汇局办理对外担保定期备案或逐笔登记。若发生对外担保履约,境内非银行担保人应向外汇局申请逐笔核准。
  
  2.境外银行向境外债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(内保外贷)。
  
  该结构是境外投资的常见方式,实务中称为“内保外贷”。原始模式最大的缺点是境内经营性工商企业在向外管进行或有外债申请和登记时存在诸多限制。为了克服这个缺点,内保外贷应运而生:境内工商企业(通常为境外借款人的母公司)向境内银行(境内担保银行)提出申请并提供反担保,由境内银行为境外借款人提供融资担保,由境外借款人向境外银行融资。
  
  内保外贷形式上其与原始模式类似,不过境内担保人由境内实际用款的非金融机构变更为境内担保银行。该模式有两大优点:
  
  首先,借助境内母公司实力支持境外子公司进行外汇借款,将境内企业的外汇监管转化为境内担保银行的外汇监管。换言之,内保外贷属于境内担保银行的对外担保,外管局对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理,依据本外币合并的实收资本、营运资金、外汇净资产规模、上年度对外担保履约和对外担保合规情况、执行外汇管理规定考核情况、当年度业务发展计划、当年度国家国际收支状况和政策调控需要等指标按年度为银行核定余额指标。在外汇局核定的指标内,银行可自行提供融资性对外担保,无须逐笔向外汇局申请核准。
  
  其次,外管局放松了对境内反担保的监管。根据39号文第十八条,境内银行按对外担保规定为境外债务人提供对外担保时,其他境内机构向提供对外担保的境内银行提供反担保,不按对外担保进行管理,但需符合相关外汇管理规定。即境内银行内保外贷时,要求境内机构(一般是境外借款人的关联公司)为境内银行提供反担保,该境内反担保不视为对外担保。
  
  在海外并购为背景的内保外贷业务中,国内银行是境内担保人,向境外融资银行出具融资保函,由境外银行向境内企业的境外全资SPV贷款。值得注意的合规风险是,根据外管规定境内银行提供的融资性对外担保项下的主债务资金不得以借贷、直投或证券投资等形式调入境内使用。境内担保银行在开立融资性保函时应当详细审核境外融资协议的支付路经、资金使用用途等条款是否符合外管规定。一方面我行出具融资保函后并不能真正控制境外资金流向,审查用途是我行向境内外管交待的重要证据;二是境外银行一般注重合同信誉,改变资金用途或路径对境外融资银行风险很大,一般不会得到允许。
  
  3.境内银行向境内债务人提供外汇融资或人民币融资,境外机构作为担保人。(外保内贷)
  
  此情况在实务中被称为外保内贷,即境外银行出具融资性担保给境内银行,境内银行为境内企业提供贷款;同时,境内借款人可能需要向境外担保人提供反担保。外保内贷包含着境内银行的或有负债外汇监管和境内债务人反担保项下的对外担保外汇监管。
  
  外保内贷有诸多优势:境内贷款可能为境内外汇贷款,也可能为境内人民币贷款;可以借助境外公司的实力支持境内公司的发展;境外公司的外汇资金在不调入境内并享有境外高收益的情况下,作为境内贷款的反担保条件;境外反担保资金无须汇入国内,免除资金退出时的外汇管制。
  
  从境内借款人角度看,外保内贷也是有限制条件的,未经国家外汇管理局批准,境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。该业务目前主要限于外商投资企业。境内银行需要审核外资企业中长期外债累计发生额、短期外债余额以及境外机构担保履约额之和是否超过其“投注差”;一旦超过投注差,超出部分没法结汇。
  
  从境内借款人提供反担保的角度看,根据39号文第十八条,境内机构向境外担保人提供的反担保的,按对外担保进行管理。也就是说,如果担保标的是境内资产,或未来涉及购汇承担反担保责任,或未来涉及外汇汇出境外承担反担保责任,境内借款人应当注意履行相关对外担保义务。
  
  从境内银行角度看,应当注意或有负债的外管登记制度。原汇发[2005]26号文已经被汇发[2005]74号所取代,即境内贷款项下接受境外担保由债务人逐笔事前登记改为债权人定期登记;并且境内贷款项下境外担保由按签约额改为按履约额纳入外债管理。既可以看出我国外管资本项目监管的逐渐宽松,也应关注新加给债权人银行的登记义务。
  
  4.境内银行向境外债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(扩展模式-外汇贷款)。
  
  此种对外担保类型来自于实施细则第47条的扩展解释。此类型对外担保同内保外贷一样,也是境外投资贷款的常见形式。如境内母公司在境外成立子公司或SPV公司,以后者作为借款人向国内银行申请外汇贷款,境内母公司向国内银行提供担保。
  
  实施细则将被担保人身份严格限定在境

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