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违法建筑定义问题研究

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  违法建筑定义问题研究
  
  蒋拯
  
  引言
  
  黑格尔认为:“在科学研究里,重要的是把概念的思维努力负担起来” [1];概念才是真正在先的。事物之所以是事物,全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动” [2]。王泽鉴先生认为:“民法条文的构造,是建立在个别的基本概念之上,如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约等,…法律概念乃复杂法律思考过程,以及价值判断、利益衡量之简约的称谓,为法律人的思考工具” [3]。在研究一个法律制度之前,厘清法律概念的本义和内涵尤为重要,惟有如此,方能深入认识事物的本质和规律,制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。本文企图在分析法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义之后 ,根据对我国现有建筑管制制度的实证分析,提出符合我国实际的、具有较强操作性的违法建筑定义。
  
  一、法学界及建设行政主管部门对违法建筑所下的定义及其存在的主要问题
  
  第一种定义,按已经废止的《城市规划法》第40条规定 ,违法建筑是指在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》而进行建设,影响城市规划的建筑物、构筑物或者其他设施。第二种定义,“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”[4]。第三种定义,“违法建筑主要是指违反法律、法规,在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或违反《建设工程规划许可证》规定建设的建筑或采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建和改建的建筑,严重影响城市规划的建筑”[5]。第四种定义,“违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”[6]。第五种定义,“违法建筑是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施”[7]。第六种定义,“违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”[8]。笔者认为,上述定义都存在诸多问题,不符合我国建筑管制实际。
  
  第一种定义主要存在三个问题。其一,违法建筑的范围不周延。受《城市规划法》作为单行法自身的目的性所限,仅对违反城市规划的违法建设情形作出规定,而没有对其他诸如违反土地行政许可和施工许可的情形作出规定,仅将在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑作为“违法建筑”。其实,在我国建设行政管理中,未办理或违反《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》建造的建筑也是违法建筑,而不仅仅未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑才作为“违法建筑”。其二、如果将《城市规划法》第40条所称之“违法建筑”作为普适的违法建筑概念,则“在城市规划区内”的限定就是不准确的限定。因为城市规划区外同样可以存在违法建筑。比如违反水利法规未经许可在城市规划区外新建的水库也是违法建筑,违反公路法规未经许可在城市规划区外新建的公路同样也是违法建筑。其三,该条提及对“严重影响城市规划”及“影响城市规划”的违法建筑如何处理,而没有提及不影响城市规划的违法建筑如何处理,确系一个疏漏。程序违建是可经程序补正的,这在新加坡、台湾、澳门及我国大陆的违法建筑处理实务中都是适用的。
  
  第二种定义主要存在三个问题。其一,在我国行政法律渊源中,当提及“法律、法规”时,此时的“法规”指行政法规或地方性法规,而不包括部门规章或地方政府规章[9]。而我国对违法建筑的界定中,有一些违法建筑正是由部门规章或地方政府规章作出规定的。比如:1983年城乡建设环境保护部颁布实施的《城镇个人建造住宅管理办法》,1988年城乡建设环境保护部颁布施行的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》,1998年建设部颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》,2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)、《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98号)。因此,该“违法建筑”的定义失之于法律渊源过窄,未包括部门规章和地方政府规章。其二,就该定义“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”而言,那么就会造成一种现象,即如果建设行为的某一指标违反法律规定,该建筑就成为“违法建筑”,无疑使违法建筑的认定过于宽泛,违法建筑数量倍增。比如:《建筑法》第65条规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”这两条都未提及对所建建筑如何处理,亦未将所建建筑认定为违法建筑。在建设过程中,如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位,或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包,或者承包单位将承包的工程转包,或者违反《建筑法》规定进行分包,此时,有关部门应对发包单位或承包单位的违法行为依法追究责任。只要为该建筑工程申领了相应的许可手续,就不该认定该建筑为“违法建筑”,因此该定义失之于违法建筑认定范围过宽。
  
  第三种定义主要存在三个问题。其一,由于定义中只提违反“法律、法规”,未包括“规章”,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,我国现实中的“违法建筑”不仅仅在“城市规划区内”存在,在城市规划区外的农村同样存在。比如:《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定:“在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”其三,该定义要求违法建筑的一个属性是“严重影响城市规划”,这显然是错误的。因为,即使对城市规划没有影响,只要没有依法办理《建设工程规划许可证》或《建设用地规划许可证》或《建筑工程施工许可证》等手续,没有经过行政许可而擅自建设就会产生违法建筑。正缘于此,在处理违法建筑时,如果违法建筑本身合乎规划而只是未办理相关许可手续,那么只要补办了相关手续,就应使之准正成为合法建筑,以体现物尽其用、尊重民权之理念。即便在较为富裕的台湾,违法建筑 也分为程序违建及实质违建两种,程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划(规划),建造者得依一定程序申领建筑执照而变为合法建筑;实质违建,则指建筑物无从依程序补正,使其变为合法建筑物[10]。
  
  第四种定义主要存在四个问题。其一,由于定义中只提及违反“法律、法规”,未包括违反“规章”之情形,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,该定义提及规划时,只限于“城市规划”,范围过窄。因为《城乡规划法》规定:城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划,故在乡、村庄规划区内进行建设而未取得《乡村建设规划许可证》,即产生违法建筑。其三,该定义称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造一定致生违法建筑,该观点过于绝对。比如:《建筑法》第24条规定禁止将建筑工程肢解发包,第26条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑

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