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企业用工关系中的法律风险防范与管理

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  企业用工关系中的法律风险防范与管理
  
  樊峥民
  
  一、依法签订书面劳动合同,办理社会保险,不踩用工“红线”
  
  (一)不订立书面劳动合同的法律风险
  
  《劳动合同法》实施之后,企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险:不少企业至今仍有一个错误认识,认为鉴定劳动合同就是将自己套牢,没有合同就没有劳动关系,这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上,没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在,只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系,那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。
  
  按照《劳动合同法》的规定,企业不与劳动者签订书面劳动合同的,一个月以内法律予以宽容,但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的,从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的,法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同,企业将承担更大的责任。
  
  对于不签订书面劳动合同的劳动者,从规避法律风险的角度上来说,企业应当不予录用;即使录用了,企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。
  
  企业不交、少交社会保险面临的风险主要是
  
  1、员工可以随时解除合同,并要求企业支付经济补偿金;
  
  2、工伤风险,在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下,一旦出了工伤,少则3——5万,多则50——60万,如果全部由企业“埋单”,恐怕是一笔不小的成本;
  
  3、行政处罚,如果企业不按期交纳社会保险费用,将面临承担行政处罚的风险。
  
  法律依据:
  
  《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定,用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后,根据《劳动合同法》38条规定,因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以随时通知用人单位解除合同,并且可以要求经济补偿金,但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的,劳动者发生工伤后,由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。
  
  企业如何合理:
  
  企业应当依法为劳动者缴纳社会保险,为避免在争议发生后的保险费用计算依据,企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下,与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数,或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。
  
  二、合同履行过程中的风险分析及对策
  
  (一)试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避
  
  《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定,对于企业方而言,应注意一下几点:
  
  1、试用期包括在整个劳动合同期限里,不论试用期之后是否订立劳动合同,都不允许企业单独约定试用期;
  
  2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说,具体企业和具体的劳动者之间,无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的,企业只能约定一次试用期。
  
  3、试用期工资:不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  
  试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利,同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小,但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。
  
  在试用期内解除劳动合同,应注意一下几个问题:
  
  第一,企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由;
  
  第二,要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者(如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等);
  
  第三,在试用期间要定期的对劳动者进行考核,对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认,以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。
  
  (二)合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定,变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致,企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定,很多企业在约定工作岗位时,采取模糊抽象策略,即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定,而只是从一个大范围内进行约定。然而,这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明,劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时,企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是:合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如,企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门,然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样,在与劳动者签订劳动合同时,可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。
  
  (三)加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业,均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定,比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资,这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业,企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行,同时应注意一下问题:
  
  第一,不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班;
  
  第二,进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意;
  
  第三,应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。
  
  (四)拖欠加班工资的劳动争议应对
  
  1、企业拖欠劳动者加班工资,面临的法律后果
  
  《劳动合同法》第85条规定,用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是,或者安排加班不支付加班费的,劳动行政部门应当责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。
  
  2、企业的应对
  
  (1)明确劳动报酬的组成和支付管理, 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少,由两部分组成,即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的,绩效却难以确定, 劳动者会以12个月的平均工资,包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据,而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算,差别很大。 因此,企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少,特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。
  
  (2)严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时,每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制,不能实行标准工时制度的地方企业,可以实行不定时工作制或综合计算工时制,但应当报劳动行政部门审批。
  
  (3)严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》,规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的,享受带薪年休假5天,不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J

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