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刍议经济法之“龙头法”与史际春 宋槿篱教授商榷

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  刍议经济法之“龙头法”与史际春 宋槿篱教授商榷
  
  潘佳
  
  Discussion on Economical "leading Law " ---- Questioned with Professor Shi Jichun and Song Jinli
  
  Abstract: The paper of"Disscussion of the financial law is leading in economic law," wrote by Professor Shi Jichun and Professor Song Jinli discusses the pros and cons of the leading position of financial law. Basic concepts, understanding of the relationship related to the legal department look literally, preconceived something looks regrettable . Reasonable definition of the "leading" the content is important,if we want to determine the relationship between relevant law departments.anti-trust law does not have a constitutional function directly. though it is the lead on theory .Actually,who is leading, can not be judge by value. We can;t conclude that from the market, there is no essential difference between anti-trust law and the civil law.
  
  Keywords: Financial Law;Economic Law; Antitrust Law; leading law
  
  一、问题的提起
  
  《论财政法是经济法的“龙头法”》一文中,史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位,反驳了一直以来,经济法学界反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。主要观点如下:第一,经济法是公私交融的法,而作为经济法的龙头法,应该能够统摄、引领政府和市场。第二,就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法或者经济法的“龙头法”。第三,反垄断法与宪政并无多少联系。将反垄断法喻为“经济宪法”固无伤大雅,但用的频率多了,似乎就成为一个正式术语,会引起误解和混淆。第四,、财政法是经济法的“龙头法”。 在经济法的各项制度中,财政法对经济的调控和主导具有直接性,也最具刚性。在经济法的各项制度中,财政和财政法对经济的调控和主导是全面的、整体性的,其作用于经济的力度最大。财政法是经济法与宪政的衔接,其本身即具宪政暨“经济宪法”的性质。国家的收支要由人民决定,这就将财政决策上升到宪政层面,其执行层面和相应的各种制度则主要属于经济法范畴。[1]
  
  在笔者看来,一些事实性的描述和基本观点的佐证并无不当。基本概念,相关法律部门关系的认识牵强附会,望文生义,先入为主,以偏概全,混淆价值论和认识论的失误令人遗憾。有必要重新梳理相关范畴的界定,厘清争议概念的关联,科学把握事物之间的逻辑线条。
  
  二、若干概念及争点质疑
  
  (一) 龙头的界定
  
  该文开篇见义,龙头,所谓龙之头。龙头可以指代人也可指代物,龙头起引领、主导、指引、牵引等义,而且在位置上都是在先、在前的。作为经济法的“龙头法”,也如龙头一般,能够引领、主导经济法。[2]依《现代汉语大辞典》的解释,龙头有四种含义,1,自来水管的防水活门。2,自行车的把。3,比喻带头的起主导作用的事务。4,江湖上乘帮会的头领。[3]由此,龙头的含义在龙头法中首先是引领和主导,毋庸置疑。遗憾的,史教授和宋教授并未进一步区分两个含义,在机械的复制汉语词典的基础上,并进一步混同了引领,带头和主导的关系,尽管没有明示,字里行间的论述随处可见。引领,字面意思考察,首先是牵头,带领。主导,指代主要的并且引领事物向某方面的发展的矛盾主要方面。引领的主体和主导的主体可以竞合,也可以分离。引领的主体是否主导取决于在矛盾体中的地位和作用。比如赛艇项目,第一个划桨运动员是引领的,牵头的。而起主导作用的是他么,当然不是。再比如。一个犯罪团伙,每次发动行动的冲锋在的引领者,牵头者,一定是整个犯罪计划的主导,主犯,首犯么,答案也未必。这里面还涉及思想上的引导者,行动上的引导者,思想上的主导者,行动上的主导者等更加复杂的概念认知。
  
  进一步区分引领和主导这两个概念,对于充分认识比喻描述下的经济法内部法律部门,经济法和其他法律部门的关系尤为重要。
  
  (二)反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性
  
  作者花大量篇幅描述了市场经济的内在缺陷,西方大危机大萧条后,国家以财政法形式介入经济的例子,政府超越反垄断,通过货币、利率、税收、财政支出、规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调,结论是就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法”或者经济法的“龙头法”。[4]
  
  笔者以为,该文先入为主,大量事实的罗列,对反垄断法和财政法等法的关系有意避让,尚未提供有说服力的抗辩反驳反垄断法的“龙头法”作用,仅仅是从正面论述了财政法对经济的重要价值,同时,如前文所述,没能进一步界分引领和主导。
  
  (三)“经济宪法”的比喻和财政法经是经济法的龙头法
  
  作者认为,反垄断法与宪政并无多少联系。而且,这种说法自有其政治和意识形态的背景。用“经济宪法”来借喻反垄断法的重要地位和作用,未尝不可。一方面反垄断法不具宪政功能;另一方面反垄断法对经济的法律调整并无引领和主导作用,其作用是基础性的,也即与民商法一道,分别立足于市场的自发性和政府规制,使市场机制能够正常发挥作用,维护良好的市场秩序和交易环境,因此它并不是“经济宪法”和经济法的“龙头法”。之所以给予反垄断法以“经济宪法”的美誉,这与美国作为资本主义和自由市场大本营的背景也是分不开的。[5]笔者认为,生搬硬套的结果是对概念比喻的曲解。反垄断法本来就不是宪政民主权利的保障书。强调经济宪法旨在说明民主,自由等宪政理念在经济领域的体现。况且,经济自由民主是政治自由民主的基础,政治民主的发育程度在不同制度下对经济民主自由的影响不同,从选举行为,到经济权利,社会权利的争取,没有政治民主是不和经济民主联系的,反垄断法不直接具有宪政功能。 作者进一步认为,“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴,经济宪法学体系的基本框架正在形成。就宪法的性质而言,可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、与市场关系的基本规范。在笔者看来,一方面象征意义意义上

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