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试论设立中公司的用工行为
试论设立中公司的用工行为
孙俊强
Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.
关键字 用人单位 设立中公司 非法用工 劳动争议
Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事责任
Civil liability
公司，是指依法成立，以营利为目的，具有独立支配其财产，并以其全部财产对外承担责任的企业法人，是现代经济生活中一种重要的企业形式。众所周知，公司的设立不是立竿见影，一蹴而就的，无论是有限责任公司和股份有限公司，以取得公司法人为目的设立活动要经过一系列连续且独立的实体性和程序性步骤 。发起人签订发起人协议时起到公司登记完全成立之前，未取得法人资格的“公司”，在此期间以追求公司法人为目的的而组织人力和财力等资源并形成公司成立前的组织形态，学者们称之为设立中公司。学者们普遍认为，设立中公司具有有限的法律人格，具备有限的民事权力能力和民事行为能力，拥有自己的财产和人员，能够以自己的名义从事一些民事活动，如设立中公司可以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同或者买卖办公设施等民事活动 。总之，设立中公司能够以自己的名义独立从事一些必要的有关设立公司的民事活动。那么，设立公司以自己的名义招用劳动者，从事用工行为，我们将怎样识别其法律性质，这是一个难题。我国劳动法 没有做出明确规定，但这种现象在我们现实生活中是经常发生的。司法实践中对于因设立中公司用工行为而发生的争议处理的做法不统一 。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定，在我国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位等社会组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。据此，我们普遍认为企业法人是劳动法上的用人单位，当然公司也是劳动法上的用人单位。但是根据我国现行《公司法》的规定，依法成立公司，必须到公司登记机关进行登记，领取营业执照后，公司才真正成立，但是设立中公司没有成立，不具备企业法人资格。设立中公司是不是劳动法上的用人单位以及前面提到的设立中公司进行的用工行为是不是劳动法所讲的劳动关系，对于这些疑问，现在是没有统一的答案。笔者将对这些疑问将从三个方面：设立中公司是否是用人单位、设立中公司用工行为的性质以及怎样处理设因立中公司用工行为发生的争议，进行论述。
劳动力市场是市场经济的重要组成部分，但它有不同于普通的市场经济，有其特有的准入规则和发展规律。我国《劳动力市场管理规定》对劳动力市场的做了法律层面的规定。劳动力市场对进入的主体有严格的要求，并不是任何社会组织或自然人都能够进入劳动力市场的。本文通过对设立中公司的用工行为的探索和研究，对维护劳动力市场的稳定，维护劳动者的权益有一定的意义。
一、设立中公司与用人单位
（一）、劳动法上用人单位
设立中公司是不是用人单位，能否参加劳动法律关系？对于这个疑问，笔者认为我们必须清楚劳动法学关于用人单位的论述。用人单位，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念，在国外与之相对应的是雇主。各国对于用人单位的规定是不同的 ，有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”，如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》，有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”，如《伊拉克共和国劳动法》，有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”，如《卢旺达劳工法》，有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人，如挪威。相比之下，国际劳工组织的许多公约则更为简洁：“雇主”一词，除另有歧义外，包括任何公共当局、个人、公司或协会；该组织的许多论着和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调，“雇主”不一定就是企业主，为此，不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下，雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说，国外国际及劳工组织将用人单位的范围不扩大，包括任何法人和自然人。但是，在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我国的用人单位包括以下六种组织：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织，实际上我国的用人单位只有两类，即法人和非法人社会组织，我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
劳动力是一种特殊的商品导致劳动关系具有特殊性，所以，劳动法上的主体资格往往比民法上的主体资格更为严格。任何具备民事主体资格的人未必就是劳动法上的主体。为了保障劳动者劳动权的顺利实现，劳动法对用人单位的主体资格做了严格的规定。用人单位的主体体格是指成为用人单位必须具备的前提条件，决定着一定的民事主体能否参加劳动法律关系，享有一定的权利并承担一定义务。用人单位主体资格主要表现在用人单位的权利能力和行为能力。用人单位的权利能力是指用人单位有资格和劳动者缔结劳动法律关系，管理和指挥劳动者，并在相关法律关系中享有权利承担义务的资格。用人单位的权力能力表现为用工权利能力和用人权利能力。我国劳动法学者认为 ，影响用人单位权利能
力的重要因素主要包括：（1）、职工编制和招工指标；（2）、职工录用基本条件；（3）、工资总额和最低工资标准；（4）、法定工作时间和劳动安全卫生标准；（5）、
社会责任。用人单位的行为能力，是指用人单位能够以自己的行为参加劳动法律关系，招用劳动者，享有权利承担义务的资格。用人单位的行为能力受以下因素的影响：（1）、财产因素，即生产资料和劳动场所；（2）、技术因素，即劳动条件和生产工艺；（3）、组织因素，如管理人员和内部规则。从这里，我们也看出了用人单位的主体资格也是用人单位的实体条件，凡具备以上要素的民事主体都有可能成为用人单位。
在现实生活中，用人单位的主体资格和民事主体资格为同一主体所兼有，是一种普遍的现象。用人单位主体资格的取得往往以取得一定的民事主体资格为前提，因此用人单位的权力能力和行为能力的产生往往要晚于民事权力能力和行为能力。我国劳动法对人单位的主体资格没有明确规定，但是，《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》对用人单位有做了规定。这两部地方性法规对用人单位的规定大体如下：用人单位应当依法成立，能依法支付工资，缴纳社会保险费，提供劳动保护条件，并能承担相应民事责任。有人认为，用人单位资格的认定可以从实体上和程序上两个方面加以界定 ：（1）、用人资格的实体条件，一个适格的用人单位应当是能为劳动者实际上提供诸如能依法支付工资、缴纳社会保险费、劳动保护条件等法律义务，并且能够独立承担法律责任的个人或组织；（2）、用人资格的程序条件主要指的是用人主体资格的确认程序，主要内容包括，用人主体是否具备前述提到的实体资格，应当到哪些部门去办理相关手续，如果实体条件有欠缺该如何补正等；但该程序条件存在的前提是法律要赋予用人相应权能，即只有具备了用人单位的实体条件才能从事用人单位可以从事的事项，否则就不能享有。因此民事主体只有具备用人单位的实体条件并履行了相应的程序条件，才能够成为用人单位。
任何社会组织要想成为用人单位，必须具备民事主体资格，拥有完全的民事权力能力和行为能力，同时也应具备用人单位的实体条件并履行相应的确认程序，从而具备用人单位的主体资格。用人单位与劳动者彼此存在，用人单位的劳动条件和劳动者的劳动力的结合，完成劳动过程，实现了劳动的目的，保障劳动者的劳动权。这就要求要用人单位具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等条件，能够持续地提供劳动条件，这样既实现劳动目的，保障劳动者的劳动权的实现，也维护了劳动动力市场的稳定。
（二）、设立中公司的用人权利能力和用人行为能力
设立中公司是存在于公司设立过程中的，以追求成立公司为目的。设立中公司具有如下特征 ：（1）、设立中公司是一种过渡性组织；（2）、设立中公司拥有相对独立的财产；（3）、设立中公司有自己的组织机构和组成成人员；（4）设立中公司有一定的活动场所；（5）、设立中公司不具备法人主体资格，但有有限的法律人格。由于设立中公司和非法人社会团体有很多相似之处，因此我国的学者将设立中公司视为特殊的非法人社会团体。
在前面对劳动法上用人单位的简单论述中，我们可以得出这样的结论：用人单位的主体资格是很严格的，并不是任何民事主体能成为用人单位的。但是我国劳动法又规定，个体经济组织、合伙企业、民办非企业单位等非法人社会团体是
劳动法上的用人单位。劳动法赋予这类非法人社会团体的用人单位资格在于非法人社会团体的存续时间持久，组织稳定性高，具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等实体条件，从而能够为劳动者提供持续的劳动条件，实现劳动目的，保障劳动者劳动权的顺利实现。依据现行《公司法》的第6条和第7条规定，公司成立必须登记并领取营业执照，但是设立中公司没有登记也没有营业执照，设立中公司不具备企业法人主体资格。公司要成为用人单位前提条件是公司成为民事主体，而公司要成为民事主体就必须登记，领取营业执照，并且如果公司不具备用人单位的实体条件，或者虽然公司具备用人单位的实体条件但没有履行相应的确认程序，那么公司只能是民事主体而不是劳动法上的主体。设立中公司虽然具有有限的民事主体资格可以从事一些和设立公司相关的民事活动，但是它不能承担完全民事责任。设立中公司虽然也具有用人单位的某些要素，如生产资料、劳动场所和管理人员等，可以招用劳动者进行设立公司的必要民事行为。但是，设立中公司在公司设立的过程中存在的，没有营业执照因不具备法人资格，存续时间比较短，而且组织形式很不稳定，所以，它不能持续提供劳动条件，实现劳动目的，保障劳动者劳动权的实现。正如前面所论述的，劳动法规定的劳动关系是追求劳动过程的实现，而劳动过程的完成需要劳动者的劳动力和用人单位劳动条件的结合，因此这就要求用人单位能够为劳动者提供持续的劳动条件，从而保证劳动过程的实现，达到保障劳动者劳动权的实现。但是，设立中公司自身的特殊属性，即过渡性和不稳定性，使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件，不能为劳动者提供持续的劳动条件，不能顺利完成劳动过程，实现劳动目的，保障劳动者实现其劳动权利。
同时，劳动力市场的严格准入制度，使得设立中公司不能进入劳动力市场，参加劳动法律关系。我国《劳动力市场管理规定》规定“用人单位委托职业介绍机构招用人员时，应当出示单位介绍信、营业执照（副本）或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。”据此，笔者认为，劳动力市场上主体前提条件是，该主体必须具备一定民事主体资格。设立中公司是公司设立过程中存在的，其根本目的是实现公司成功设立，只能从事一些与设立公司有必要联系的活动，可以在一般的市场上活动，参加一些简单的民事活动，但它不能进入劳动力市场，招用劳动者，从事用工行为。正如，笔者前面所论述的，设立中公司自身固有的属性，使其不具备相应的条件，因此设立中公司不能进入劳动力市场，参加劳动法律关系。
劳动法对用人单位做了严格的规定，要成为用人单位，必须首先是民事主体，而设立中公司不具备法人资格，不是民事主体。设立中公司是公司成立过程中的一种过度性组织，它虽具有有限的民事主体资格但不具备法人资格，可以以自己的名义参加一些简单的民事活动。但是，设立中公司自身固有的属性，使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件，因而它不是用人单位，不能进入进入劳动力市场，参加劳动法律关系，招用劳动者。所以，笔者认为，设立中公司不是我国劳动法上的用人单位，其不具备用人单位的主体资格，不享有并承担的用人单位的权利和义务。
二、设立中公司用工行为的法律判断
谈及到设立中公司的用工行为，我们不得不提及非法用工。“山西的黑砖窑”事件使我们更加认识了非法用工。我国劳动法没有对非法用工作出具体的规定，但是，还是做了些和非法用工相联系的规定 。非法用工，是指非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的行为。简而言之，就是非法用工主体无“用工权”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特点：（1）、非法用工的用工主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位；（2）、用工主体有非法从事生产经营活动的行为（包括过去、现在二个时间段）；（3）、用工主体有非法用工的事实。区分用工主体是“非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案，是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
现实生活中非法用工的现象是经常存在的，非法用工为什么能够存在了。有的学者认为存在以下的原因 ：一是从用人单位看，以压低劳动力成本赚取利润，是导致企业非法用工的根本因素；二是从劳动者本身看，不论劳动力市场供求情况如何，劳动者始终是处于弱势地位，其组织化程度低，自我维权能力较弱，法律素质有待提高；三是从执法环境上看，有关职能部门监管力度不够，劳动争议处理周期长、效率低，也是导致非法用工的外在因素。笔者赞同该学者的观点，但是笔者认为产生非法用工的根本原因在于我们国家地域广袤，人口众多，经济政治发展及不平衡，因而使我们国家劳动力市场上的劳动动力过剩以及劳动力市场上用人单位和劳动者在经济信息等方面的巨大差异。所以，像非法用工这类非正常用工的现象在我国的经济生活中经常发生。正是存在以上的原因，我们不难想象为什么在我们生活中会出现设立中公司用工行为。
非法用工和设立中公司用工行为，均游离于于劳动法的监督管理之外，影响劳动力市场的稳定，危害劳动者正常地实现其劳动权，是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看，在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定，具体表现为用工主体 和劳动者，但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格，因为这些用工主体没有民事主体资格，或者虽然是民事主体，但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为：无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里，我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单，任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体，但是，设立中公司没有营业执照，不具备法人资格，不是民事主体。其实这种观点有其合理之处，但是，没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是，设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益，会千方百计隐瞒其非法用工行为；而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工；我国劳动行政部门不积极履行其职责，除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在时间是持续性的，其组织机构稳定性强，其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性，使其存续时间比较短，组织机构稳定性差。重要的是，设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化：因公司成立而转化为合法用工；或者因公司设立失败而结束，但是如果，用工主体和劳动者双方或一方坚持，有可能转化为非法用工。在公司设立过程中，发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者，从事设立公司的活动，其实际主体是发起人，而不是设立中公司，当然发生争议是，发起人一般是适格的当事人。当然，设立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是谋求巨额的经济利益，两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下，非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为，“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系，如产生的基础相同，对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是，设立中公司属于一种特殊的形态，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，甚至于尚不具有单位的形态，如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ，与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为，由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的，在公司成立之前，发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动，当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态，其没有去公司登记机关登记领取营业执照，没有取得企业法人资格，不是完全民事主体，所以，设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此，笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为，不同于非法用工的非正常用工。
三、因设立中公司用工行为发生争议的处理。
随着我国经济体制的转轨和劳动用工制度的深刻变革，劳资纠纷日益增多。有争议就必须存在有效的解决途径。行之有效的争议对于定纷止争，促进劳动关系稳定有重要意义。设立中公司在公司设立过程中，招用劳动者，从事用工行为不可避免地会发生利益纠纷。当劳动者和设立中公司发生了争议，我们将怎样做才能真正维护劳动者的合法权益。“有权利必有救济”，正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议，找出一条行之有效的救济途径是必须的。在解决这个问题前，我们必须遵循如下的
规则：（1）、劳动者和设立中公司的争议是否属于劳动争议的范围；（2）、如果是劳动争议，那么它的外延有多大；（3）、在处理该劳动争议中，如何才能最大维护劳动者的合法权益。笔者认为，只要遵循如上的规则，才能正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议。在解决如何处理设因设立中公司用工行为发生的争议之前我们必须弄清两个问题：一是劳动关系和劳务关系的区别，二是设立中公司民事责任的承担。
（一）、劳动关系和劳务关系的区别，学者们已经取得一致的观点。学者们普遍认为两者的区别表现在：（1）、主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；（2）、双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；（3）、权利义务不同；（4）、劳动风险责任承担不同，劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；（5）、劳动酬金性质不同；（6）、适用法律不同，劳动关系适用劳动法，而劳务关系适用民事法律。这是理论上对于劳动关关系和劳务关系的区别。但是在实践中，我们是如何区别劳动关系和劳务关系的？如果双方签订了书面合同，我们可以根据合同的内容来区别双方之间的关系。但是，如果双方没有签订书面合同，我们将如何处理。我们可以根据劳动部和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行区别。根据该通知，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：（1）、双方主体符合劳动法的规定；（2）、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；（3）、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。当然，该通知又规定如下证据可以证明双方之间存可以在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录； “工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。在弄清了劳动关系与劳务关系的区别，我们就可以确定设立中公司和劳动者之间法律关系，我们找到了正确处理双方因用工行为发生的争议的基本方法：如果双方之间的关系是劳务关系，我们就会适用民事法律来解决他们之间的争议。如果双方之间的关系是劳动关系，我们就适用劳动法来解决他们之间的争议。正是设立中公司和劳动者之间的法律关系性质不同，我们才会适用不同的法律，为劳动者找出不同的救济途径。
（二）、设立中公司的民事责任承担 ，所以，设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中，必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担，学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中，我们取得了良好的处理办法，如江苏省高级人民法院 2003年6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然，我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说，对于公司设立过程中发生纠纷，需要由谁承担民事责任，我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议，认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担……（1）、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。（2）、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。（3）公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时，作为相对一方债权人，无论公司是否成立，均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 （1）公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 （2）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。（3）公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任，参照公司设立失败的有关原理，由公司发起人之间应当对外承担连带责任。
我们解决了上面两个问题，接下来我们就要对设立中公司用工行为进行如下判断：因设立中公司用工行为发生的争议是不是劳动争议。劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。2008年5月实施的《劳动争议调解仲裁法》第2条对劳动争议的范围做了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条对不属于劳动争议的范围做了规定。因此，劳动争议的范围是：（1）、因确认劳动关系发生的争议；（2）、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）、法律、法规规定的其他劳动争议。公司在设立过程中，发起人以设立中公司的名义招用劳动者，从事公司设立过程中的必要事项，以此来实现公司设立的目的。设立中公司用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。在没有证据证明劳动者和设立中公司之间的关系是劳务关系，我们只能将其认定为劳动关系，而不能因为设立中公司不是用人单位就否认设立中公司和劳动者之间的用工行为，不论其效力如何。我国《劳动合同法》规定，劳动关系的建立在于用人单位和劳动者是否存在用工行为，同时也规定劳动关系的效力由人民法院或者劳动仲裁部门认定。劳动者和设立中公司之间发生的争议一般表现为劳动报酬和社会保险。所以，正如笔者前面论述的设立中公司的用工行为是一种违反劳动法的非正常用工，而且因设立中公司不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定，但是由于劳动关系的特殊性，保障劳动者劳动权实现，我们应该将设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议纳入劳动争议的范围，除非有证据证明双方之间的关系是劳务关系。事实上，设立中公司和劳动着之间的劳动关系是因设立中公司的原因而无效。对于无效的劳动合同，我国劳动法是有规定的，根据我国劳动法的立法目的，因用人单位的原因，造成劳动合同无效的对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，如果劳动者劳动者付出的劳动，那么用人单位一般参照同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬 。而且，我国的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了劳动者因为非法用工受到损害的可以享受工伤待遇。
我们已经清楚劳动者和设立中公司因设立中公司用工行为发生的争议的法律性质，而且也找到了对劳动者权利救济的正确途径。应该说，在公司设立过程中，劳动者劳动权的实现有了保障，那么我们又将如何最大限度的保障劳动者劳动权实现的最大化？设立中公司既不具备《劳动法》的主体资格，又未具备可以承担民事权利义务的主体资格，所以，设立中公司与劳动者之间的法律关系不能简单的认定，而是应该依据相应事实进行认定。有人认为 ，设立中公司既不具备可以承担劳动合同权利义务的主体资格，又不具备可以承担民事合同权利义务的主体资格，因此，无论是仲裁还是诉讼处理阶段，设立中公司均不属于适格的当事人一方，也因此不存在设立中公司招用劳动者以及设立中公司和劳动者形成劳动或民事劳务关系的问题 ，而是应当审查出这个“虚拟”主体背后的“实际”主体来，审查出劳动者的实际招用方，如：发起人、投资人，并确认劳动者与实际招用方的关系，确定之间的权利义务。笔者同意该学者的观点，他点出了在公司设立过程中从事与公司成立有关民事活动的真正主体——发起人。但是，劳动者与用人单位因用工行为发生的争议的性质和争议发生的时间不同，导致我们在具体处理这类争议的方法是有区别的。劳动者与设立中公司因用工行为发生的争议是劳务争议，如果双方的争议发生在公司成立之后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，那么劳务争议的当事人是劳动者和公司，由公司承担民事责任；如果双方的争议发生在公司设立过程中，则劳务争议的当事人是劳动者和发起人，由发起人承担民事责任。如果依据相关事实，我们确定劳动者和设立中公司存在劳动关系，那么，我们也不能武断地认为双方的劳动关系是无效的。由于设立中公司的命运不同，因此设立中公司与劳动者之间的劳动关系的效力会发生变化。公司成立后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，设立中公司用工行为的法律责任当然由公司承担，因此劳动者与设立中公司发生争议并持续到公司成立后，则该争议当事人是公司和劳动者，依据劳动法的规定，由公司承担责任。在公司设立失败或者在公司设立过程中，劳动者与设立中公司发生了争议，则该争议的当事人是劳动者和发起人。但是，由于发起人中既有自然人又有，企业组织。因此，在处理设
立中公司与劳动者发生的劳动争议，并且该争议发生在公司设立失败或者公司设立过程中，我们应该谨慎处理。或许我们可以依据发起人的构成不同分别处理：（1）、当发起人全是自然人时，因为发起人不是用人单位，所以应当按照劳动法关于无效劳动合同的规定，由发起人依照劳动法的规定，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及其承担损害赔偿责任；（2）、当发起人是企业组织时，由于企业组织一般是劳动法上的用人单位，所以应当依据劳动法的规定，由发起人承担劳动法上的责任；（3）、当发起人中，既有自然人又有企业组织时，由于发起人签订了发起协议，故实践中参考合伙，由发起人承担民事责任。因此，我们可以根据劳动者的意愿，由其选择责任承担人。
劳动关系与劳务关系是不同的法律关系，因此针对不同的法律，劳动法或者民事法律。而适用不同的法律，对于劳动者的权利保护是不同的。所以，在处理设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议，区别劳动关系和劳务关系的重要性是必要的。设立中公司进行民事活动的实际主体是发起人而不是设立中的公司，而且设立中公司的命运是不同的，因此设立中公司的民事责任由谁承担是个难题，幸运的是司法实践部门和理论界还是找到了行之有效的解决方法。这样，劳动者与设立中公司因其用工行为发生争议时，劳动者可以找到适格的当事人，如果劳动者受到了损害，可以要求其承担相应的民事责任。无论劳动者与设立中公司的法律关系如何，只要劳动者受到了损害，我们就要为劳动者寻找救济途径，维护其合法权益。如此，劳动者的权益有利保障。
四、结束语
我们知道，公司的成立需要一段时间，在发起人签订发起协议到公司登记全成立，在这段时间内，发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立有关的必要民事活动，而设立中公司的用工行为是公司设立过程中的必要民事活动之一。(www.fwsir.com)与有限责任公司的设立程序相比，股份有限公司设立的程序复杂，持续时间长，因此笔者主要论述设立中股份公司的用工行为。
我国对企业组织的成立实行准则主义 ，即企业组织只有到登记机关进行登记领取营业执照，才能成立，具备相应的民事主体资格。劳动法对于用人单位的主体资格做了严格的规定，并不是任何民事主体能够成为用人单位的。民事主体只有具备了劳动法上用人单位的实体条件并且履行相应的确认程序，方能成为用人单位。应该说，企业组织在成立之前不是劳动法上的用人单位，不能招用劳动者，从事用工行为。但是我国的基本国情导致我国劳动力市场上劳动力过剩，劳动者为了稳定的生活，寻找工作，就不可能注意用工主体的性质，所以，设立中的企业组织的用工行为成了可能。
事实上，出股份有限公司外，其他企业组织也可能在其成立前进行用工行为，实现企业组织的设立目的。对于劳动者与设立中企业组织因其用工行为发生的争议，我们要寻找行之有效的解决方法。这就要求我们，一方面在劳动立法上有所创新和突破，将这类争议早日纳入劳动法；另一方
面，我们要在司法实践中进行一些尝试性的方法，充分保护劳动者的权益，如本文所论述的有关劳动者和设立中公司因其用工行为发生争议的处理方法，当然我们也要借鉴国外先进的立法技术和解决方法。
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试论李清照词中的“真”美08-12
试论离婚中补偿制度的完善08-12
试论实验在生物教学中的作用08-13
试论学科教学中的德育方法08-17
试论美术课程中的故事引入08-19
试论普法工作中的问题与对策08-12
试论语文教学中的美育08-22