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中华人民共和国劳动合同法软肋汇总

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

行政法规强制性规定的。可见,劳动合同必备条款是法律强制性规定,根据《劳动合同法》第二十六条之规定,劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的的法律后果。那么,如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项必备条款,劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效?实践中劳动合同缺失必备条款的现象比比皆是。
  
  六、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解
  
  《劳动合同法》第十九条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从法条文意看,只要用人单位同一,劳动者同一,就只能约定一次试用期,并未考虑其它因素。假如劳动者离职后经过若干年后再入职,比如经过10年再入职,这时候用人单位的生产环境、生产技术、生产设备等已经完全更新换代了,远非10年前可比,这时候,用人单位能否再与劳动者约定试用期呢?不约定,恐怕不能适用目前的技术、设备、环境,约定,又涉嫌违法,难!
  
  【李迎春律师解读】从法律的规定看,只能得出一个结论,就是不能再约定试用期,不管时隔多少年再次建立劳动关系。
  
  七、专项培训费用的标准问题
  
  《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。可见培训费用的多少直接关系到劳动者承担违约金的多少。那么,“专项培训费用”如何理解?“专项培训费用”能否包括用人单位因此而支付的交通费、住宿费、伙食费以及培训期间的工资待遇?用人单位只为劳动者提供100元专项培训费用,能否与劳动者也约定服务期?这些都是法律没有明确的,实践中也会导致不好操作。
  
  【李迎春律师解读】国务院制定的实施条例草案初步意见认为:用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。这里的30%不知道是否还会存在变数。
  
  八、竞业限制补偿金和违约金的标准如何确定?
  
  《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。法律没有规定“经济补偿”和“违约金”的标准,将该权利交由合同双方自由约定。用人单位能否约定每月支付100元经济补偿,违约金却高达100万?经济补偿金到底约定多少是合适的?违约金又该约定多少是合适的?合理与不合理的平衡点在哪?如果没有一个参考标准,相信在实践中会出现很多的问题,也将导致司法实践中没有一个统一尺度,同样的案件将出现不同的裁判结果。
  
  【李迎春律师解读】这个问题确实是一个难题,如果不明确规定是难以操作的,虽然个别省市之前的一些地方性法规有标准的规定,但是,劳动合同法实施后,不应当再依据“老法”。估计今后最高法院的司法解释可能会有一个说法,否则难以统一裁判尺度。
  
  九、签订竞业限制条款后,何种情形下的解除劳动合同行为可以免除竞业限制义务?
  
  《劳动合同法》第二十四条规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。这里的“解除”如何理解?按照劳动合同法的规定,劳动合同解除分为“协商解除”(劳动合同法第三十六条)、劳动者“预告解除”(劳动合同法第三十七条)、劳动者“被迫解除”(劳动合同法第三十八条)、用人单位“过失性解除”(劳动合同法第三十九条)、用人单位“非过失性解除”(劳动合同法第四十条)、用人单位裁员(劳动合同法第四十一条)以及“违法解除”,是否所有的解除都会导致竞业限制义务的启动?劳动者依据第三十八条之规定被迫解除劳动合同,是否仍需承担竞业限制义务?劳动合同法对此未作明确规定,将会导致司法实践中出现问题。
  
  【李迎春律师解读】如果由于用人单位有第三十八条之情形导致劳动者被迫解除劳动合同的,应当免除劳动者的竞业限制义务。如果用人单位违法解除劳动合同的,也应当免除劳动者的竞业限制义务。
  
  十、用人单位对劳动者申请支付令提出书面异议,劳动者能否逾越仲裁程序直接向法院起诉?
  
  《劳动合同法》第三十条规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。此规定曾经一度被视为劳动合同法中的一个亮点,认为可以克服劳动争议案件处理周期太长的弊病。按照民事诉讼法的规定,用人单位就支付令提出书面异议的,支付令失效。如果支付令失效,劳动者能否直接向法院提起诉讼?还是仍需经过劳动仲裁程序?如果能够直接向法院起诉,是否违背劳动争议案件仲裁前置的程序?如果不能够起诉,必须仲裁前置,那劳动者申请支付令反而增加了劳动者的维权成本,其意义在哪里?当然,这个问题应该由程序法解决而非实体法解决,但是,劳动争议调解仲裁法中也未对此作出明确规定。
  
  【李迎春律师解读】从民事诉讼法的规定看,应该可以直接向法院起诉,否则这个“支付令”就不是“支付令”了。《劳动争议调解仲裁法》草案曾经规定经仲裁程序,但是正式稿里面已经删除该规定,也可见立法者是对此有过思考的。
  
  十一、用人单位单方解除劳动合同未通知工会是否应当认定为违法解除劳动合同?
  
  《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的法定程序,如果用人单位单方解除劳动合同时不事先将理由通知工会,或者虽通知工会,但拒不研究工会的意见,并不将处理结果书面通知工会,是否属于违法解除劳动合同?是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金?另外,用人单位如果没有组建工会,导致无法履行通知义务,这是不是也认定为违法解除劳动合同?从理论上来说,既然通知工会是法定程序,不通知显然属于违法解除行为,但是在我们这个轻程序重实体的法制环境下,实践中能否这样执行呢?
  
  【李迎春律师解读】在目前这个环境下,估计不会把没有事先将理由通知工会视为违法解除劳动合同,也无需支付赔偿金。实体上没有问题,解雇也就解雇了,心寒。
  
  十二、劳动合同解除后,用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续可操作吗?
  
  《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险

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