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论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗?
  
  笔者认为,这是一种误解,问题在那里?问题在于,存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间,但是按照《司法解释》第二条的规定原则,建设工程质量合格的,无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张,工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然,笔者认为《司法解释》第二条用的关键词是“可以参照”而不是“应当参照”,如前文所分析,根据无效合同的理论,实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是,在转包的情况下,根据笔者代理案件所了解的情况,《司法解释》颁布施行后,目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。
  
  如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢?这要准确理解《司法解释》第二十六,《司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人向发包人主张价款时,发包人是在欠付工程款的范围内承担责任,这里的欠付工程款,应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说,实际施工人向发包人主张工程价款时,发包人在欠付施工总承包人价款的范围内,把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人,前提有两个,第一,发包人欠付施工总承包人的价款,第二,施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为,此时,实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权,即实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。当然,实际施工人直接向发包人主张工程价款与《合同法》里规定的代位权还是不同的,具体区别在这里就不展开了。因此,在实际施工人直接向发包人主张工程价款时,无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算,发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任,如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。
  
  五、转包的危害
  
  如前文所述,我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例,不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定,既符合我国的实际情况,也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中,转包行为具有很大的危害性,转包可能导致工程质量,工期延误,工程款拖欠等问题。
  
  转包过程中,一些单位为了获取非法利益,将其承包的工程压价转包给他人,从中牟取不正当利益,形成“层层转包、层层扒皮”的现象,导致最后可用于工程建设的资金大大减少,转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下,为了自己的利益和赚取一定的利润,就采用偷工减料,使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准,留下严重的工程质量隐患;同时,一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中,一方面可能造成工程质量不合格,另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时,转包还往往带来工程款拖欠,前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人,这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款,转包人拖欠转承包人工程款,转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。
  
  除转包带来的质量,工期延误,工程款拖欠等问题外,承包人擅自将其承包的工程项目转包,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中,发包人往往经过慎重选择,确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同,承包人将其所承包的工程转包给他人,擅自变更合同,违背了发包人的意志,损害发包人的利益,违背了诚实信用原则。
  
  六、转包的法律处理原则
  
  我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先,转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为,我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效,《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。
  
  其次,转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。(www.fwsir.com)《司法解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中,转包人的非法所得通常表现为管理费,因此,在转包的情况下,转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理,转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。
  
  再次,建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定,虽然在转包的情况下,转包合同无效,但如果转承包人(实际施工人)承建的建设工程质量合格的,转承包人仍然可以主张工程价款,并且按照《司法解释》第二十六的规定,作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款,发包人在欠付承包人(转包人)价款的范围内承担责任。
  
  最后,转包工程的,转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”可以看出,我国法律法规的转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。


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