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禁止多层次直销的立法研究

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中,直销人员在被推荐加入某多层次直销计划,通过支付一定的代价购买必要的产品,参加培训会议,以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额,而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小,进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售,是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入,只能“发展”大量的“下线”队伍,提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的“机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系,另外再支付代价参与该体系的各种活动,去建立自己的下线,如果他们的下线表现不好,没有销售额,那么他们就只能承担不能收回代价,付出大量无效劳动的后果。在发展下线上,很多人认为发展下线可以赚的利润,实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员,他们存在多少(潜在)下线。一般认为,射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益,同时导致另一方遭受惨痛损失,可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的,有高昂的道德成本,不利于善良风俗的培育和社会稳定。
  
  其次,这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素,那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来,持续找到新消费者的机会会越来越少,加入体系越晚,成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况,比如安利公司在美国已经发展多年,人们对安利公司都相当知晓,以至于美国有这样一句话,“人们都厌倦了(tiredof)安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
  
  所以,美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义,二者的界限—从发展下线所获的报酬不超过50%为合法,只是将射幸成分限定在一定的范围,同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限,都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中,直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失,禁止多层次直销是唯一的选择。
  
  从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识,或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢?德国法院理解的业余从业者(amateur),是指没有商业从业经验,容易被高额利润所吸引,而不考虑运作成本的个体从业者,而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素,业余从业者不知道真正的商业活动,并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据,以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言,直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用,如果通过扣除这些支出,下线会理性的发现,直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70%的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因,他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
  
  奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点,高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为,业余从业者为了获得成功,常常首先联系他们的家人和朋友,个人关系被滥用(misuse)作商业目的,业余从业者为了获得商业成功所带来的利润,很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法。在某些特定的商业领域,比如,书刊报业市场,通常不被认为是非法。同时,芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护,他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来,考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。
  
  我国禁止多层次直销,在一定程度上是出于对业余从业者的保护。我国禁止从事直销的人员中包括未满18周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生。实际上也反映了我国立法对业余从业者的保护。因为他们没有商业从业知识以及必要的经验,虽然有人认为,直销活动中,直销公司会对直销人员进行培训,这样直销人员就是一个受过培训的、拥有商业知识的专业从业者。但笔者认为,即使有这样的培训,业余从业者也是从业务技能,与客户接触的技巧上获取了相关的知识,而不是在整个商业风险、成本、后果的承担上获得理性的商业经验。所以从这个意义上讲,对业余从业者的保护是禁止多层次直销的一个重要原因。
  
  (二)维护社会公序良俗
  
  通过上面的分析,我们发现,多层次销售本身的运作特点决定了多层次直销会给加入的直销人员、消费者以及整个社会带来负面影响,应当予以禁止。但多层次直销作为一种销售模式,直销公司和直销人员之间平等的缔结合同,体现了契约自由,那为什么要对契约自由进行否定呢?那就是公序良俗,公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。违反公序良俗的类型各异,但实质内容区别不大,公序良俗原则发挥作用主要通过比较当事人的行为结果与特定社会观念、公共伦理、及国家政策的需求,即与公共秩序和善良风俗是否合致,进而决定该行为是否在法律容许的范围之内,并在此基础上决定法律对其的效力评价。但如何查明“善良风俗”所指的内容在当今社会中变得相当困难,在一个“多元化社会”中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明“善良风俗”的任务就越难。公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入。同样经济法也体现了国家公权力对经济生活的干预,经济法下的公序良俗原则是具体条款之外的一般条款,它可以告诉法官的方向是“经济生活中存在和发展的一般秩序”及“经济生活存在和发展的一般道德”。
  
  多层次直销这种运作方式是否违反了商业运作中的公序良俗?实际上就是要回答这种运作模式是否与现时代的社会观念、公共伦理、及国家政策合致,是否损害或违反“经济生活中存在和发展的一般秩序”和“经济生活存在和发展的一般道德”。
  
  首先就射幸成分而言,日本学者我妻荣以及我国学者梁慧星认为射幸行为是违反公序良俗的行为。这种销售运作方式被认为是违反了竞争法中的竞争秩序,实际上是民法公序良俗中“公序”在竞争法中的要求。因为这种具有射幸成分的销售运作模式会引起其他传统运营公司的模仿,以至于整个竞争秩序的混乱。德国法庭就在审理多层次直销案件时认为,这样的运作方式有这样一种危险,那就是直销公司的对手公司将会模仿多层次销售的策略,那么多层次销售的负面影响就会扩张得更广。如果用高额的利润吸引消费者和销售人员是合法的,那么传统销售方式的市场就会变得更小。
  
  其次在私人领域商业化方面,德国法院引用反不正当竞争法第一条,“禁止违反公序良俗的不正当竞争行为”的规定适用于多层次直销案件。他们认为多层次直销的运作是违反公序良俗的运作方式,其结果会影响到整个竞争秩序。德国法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化,形成四大类型不正当竞争行为,其中多层次直销利用人际关系和邻里关系的外行推销被认定为妨碍顾客购买决定自由,即是不正当竞争。德国法院认为,利用人际关系和邻里关系的外行推销会妨碍顾客购买决定自由,更有可能导致私人领域商业化(commercializationofprivatesp

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