禁止多层次直销的立法研究
责任。解决的办法有:
首先,GATS下面的一般例外,即利用公共道德和公共秩序条款。笔者在前面提到了多层次直销会影响社会的公序良俗,我国政府就以此理由免责。但笔者同时认为,从WTO的实践来看,利用这条的难度比较大。2005年4月,WTO上诉机构对安提瓜和巴布达投诉美国禁止通过英特网提供赌博服务的贸易争端作出审理,裁定美国的禁止措施违反了其在《GATS》下承担的义务。这起案件是首次涉及到主权国家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服务贸易的案件。这个案件的裁定说明了利用公共道德公共秩序条款免责的难度,所以笔者以为我国政府不宜利用此条款。
其次,WTO义务的弹性空间。根据世界贸易组织协定,WTO的义务是严格的,但这些义务有无弹性呢?为保证世界贸易组织成员严格履行所承担的义务,世界贸易组织建立了贸易政策审查机制和争端解决机制。然而,世界贸易组织作为成员集体管理的政府间的国际组织这一法律定性,决定了世界贸易组织的纪律是有弹性的。另外世界贸易组织无终局的争端解决程序也使得世界贸易组织的纪律像根橡皮绳。有学者认为,即使相关立法被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关规则后,被指控成员依然可以维持这一措施。各成员履行世界贸易组织的义务享有一定的弹性空间。基于WTO义务的弹性空间,我们国家可以在多层次直销的问题上坚持禁止的立场。
再次,WTO规则和相关承诺的解释。根据工作组报告书第311条,“一些工作成员指出,《世界行为守则》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。”《世界行为守则》是世界直销联盟理事会于1994年5月18日通过的,也翻译为《世界直销商德约法》。《商德约法》并非法律,属于直销业自律办法,目前,已成为52个世界直销联盟理事会会员都必须遵守的基本规则。虽然这条对我国没有约束力。但可以表明一些工作组成员的观点。我们看《世界行为守则》上直销的定义,直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生,也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。这个定义实际上没有明确单层次和多层次的问题,换言之,直销的定义在单层次直销和多层次直销的关系上是模糊的。因此,我国法律就可以自主地对直销的范围进行一个限定。
(三)立法缺陷与实施中存在的问题
笔者虽然赞同我国对多层次直销的禁止态度,但通过比较两个条例和有关部门文件,认为这两个条例中也存在一些缺陷,以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。
1、立法缺陷
首先,《直销管理条例》的第七条第一款中就外国投资者的资格要求中提到“外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验”。但有意思的是,这一款中的“直销”是不是单层次直销呢?严格的说,大多数外国投资者在境外从事的都是“多层次直销”,即传销,比如安利等企业,我国将容忍从事过传销的大多数外国投资者设立“直销企业”,这样,此处的“直销”就不是“单层次直销”了,也不是本法定义的“直销”。
其次,从直销管理条例规定的直销方式而言,此种方式除开传统在我国从事直销的企业外,其他非直销企业也有用过此种销售方式,比如某门窗生产商或销售商通过招募人员,与被招募人员签订销售合同(非劳动合同),由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销,以推销产品数量获取报酬,没有售出产品则没有报酬(即没有底薪)。此种方式可谓普遍,另如推销车辆设备,软件等。如果法律对此种交易方式加以干预,以高额注册资金等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加市场准入限制,那挑担卖豆腐的作坊主再继续这样“直销”就是违法行为了。并且纵观世界其他国家,恕笔者孤陋寡闻,也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。该问题的存在主要是《直销管理条例》将监管的范围扩大化了,应该做出一个适当的界定。
再次,笔者认为《禁止传销条例》第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义,此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。”根据该项规定,笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入的资格,牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之,组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用,授予其加入“组织或计划”的资格,以此获取利益的行为就是传销行为,同时,该项对“组织或计划”(虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念,笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”)的性质没有限定。如果上述理解成立的话,现实生活中很多交易就是传销了,也就是“非法”了,比如交费加入某一俱乐部。因此,该项规定是明显的不严谨。
最后,通过对第二条和第七条的分析,我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者,虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与,即被发展人员。当然,组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为,然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢?笔者认为,这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者,如果转变成为组织者或者经营者,从事第二条和第七条规定的行为,即为传销行为;如果没有转变为组织者或经营者,只是应组织者或经营者(或上线)的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为,或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员,此类行为是发展行为(无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫),应当属于违法行为,根据第二十四条第二款的规定应当承担责任;第三种情况是,如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展,参加“组织或计划”并没有其他发展行为,或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展,从事销售行为,而没有其他发展行为,或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为,此种情况的被发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端,他们的参与行为是否属于违法行为,应否承担责任呢?笔者认为,他们的行为不能应当认定为违法,因为他们没有传销行为(作为组织者或经营者),也没有发展行为,此类被发展人员还有可能是受害者,由于他们的认识能力,和信息的获取不足,被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为,但是规定为“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”笔者认为,虽然新加坡法律也有这样的规定,但此规定明显与该条例第一条的规定相冲突,也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。”可见,本条例的首要任务是防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法,并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥,特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。
2、实施中存在的问题
根据《直销管理条例》和《禁止传销条例》的规定,两条例分别于2005年12月1日和2005年11月1日起生效实施,但商务部和国家工商行政管理总局于2005年12月31日作出了(www.fwsir.com)《关于废止外商投资转型企业有关规定的公告》。该公告规定,国务院颁布的《直销管理条例》于2005年12月1日正式实施。经研究,《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易局关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》([1998]外经贸资发第455号)等关于外商投资转型企业的规定于2006年12月1日废止。自2006年12月1日起,未依法获得直销许可,以店铺加雇佣推销人
首先,GATS下面的一般例外,即利用公共道德和公共秩序条款。笔者在前面提到了多层次直销会影响社会的公序良俗,我国政府就以此理由免责。但笔者同时认为,从WTO的实践来看,利用这条的难度比较大。2005年4月,WTO上诉机构对安提瓜和巴布达投诉美国禁止通过英特网提供赌博服务的贸易争端作出审理,裁定美国的禁止措施违反了其在《GATS》下承担的义务。这起案件是首次涉及到主权国家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服务贸易的案件。这个案件的裁定说明了利用公共道德公共秩序条款免责的难度,所以笔者以为我国政府不宜利用此条款。
其次,WTO义务的弹性空间。根据世界贸易组织协定,WTO的义务是严格的,但这些义务有无弹性呢?为保证世界贸易组织成员严格履行所承担的义务,世界贸易组织建立了贸易政策审查机制和争端解决机制。然而,世界贸易组织作为成员集体管理的政府间的国际组织这一法律定性,决定了世界贸易组织的纪律是有弹性的。另外世界贸易组织无终局的争端解决程序也使得世界贸易组织的纪律像根橡皮绳。有学者认为,即使相关立法被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关规则后,被指控成员依然可以维持这一措施。各成员履行世界贸易组织的义务享有一定的弹性空间。基于WTO义务的弹性空间,我们国家可以在多层次直销的问题上坚持禁止的立场。
再次,WTO规则和相关承诺的解释。根据工作组报告书第311条,“一些工作成员指出,《世界行为守则》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。”《世界行为守则》是世界直销联盟理事会于1994年5月18日通过的,也翻译为《世界直销商德约法》。《商德约法》并非法律,属于直销业自律办法,目前,已成为52个世界直销联盟理事会会员都必须遵守的基本规则。虽然这条对我国没有约束力。但可以表明一些工作组成员的观点。我们看《世界行为守则》上直销的定义,直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生,也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。这个定义实际上没有明确单层次和多层次的问题,换言之,直销的定义在单层次直销和多层次直销的关系上是模糊的。因此,我国法律就可以自主地对直销的范围进行一个限定。
(三)立法缺陷与实施中存在的问题
笔者虽然赞同我国对多层次直销的禁止态度,但通过比较两个条例和有关部门文件,认为这两个条例中也存在一些缺陷,以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。
1、立法缺陷
首先,《直销管理条例》的第七条第一款中就外国投资者的资格要求中提到“外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验”。但有意思的是,这一款中的“直销”是不是单层次直销呢?严格的说,大多数外国投资者在境外从事的都是“多层次直销”,即传销,比如安利等企业,我国将容忍从事过传销的大多数外国投资者设立“直销企业”,这样,此处的“直销”就不是“单层次直销”了,也不是本法定义的“直销”。
其次,从直销管理条例规定的直销方式而言,此种方式除开传统在我国从事直销的企业外,其他非直销企业也有用过此种销售方式,比如某门窗生产商或销售商通过招募人员,与被招募人员签订销售合同(非劳动合同),由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销,以推销产品数量获取报酬,没有售出产品则没有报酬(即没有底薪)。此种方式可谓普遍,另如推销车辆设备,软件等。如果法律对此种交易方式加以干预,以高额注册资金等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加市场准入限制,那挑担卖豆腐的作坊主再继续这样“直销”就是违法行为了。并且纵观世界其他国家,恕笔者孤陋寡闻,也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。该问题的存在主要是《直销管理条例》将监管的范围扩大化了,应该做出一个适当的界定。
再次,笔者认为《禁止传销条例》第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义,此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。”根据该项规定,笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入的资格,牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之,组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用,授予其加入“组织或计划”的资格,以此获取利益的行为就是传销行为,同时,该项对“组织或计划”(虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念,笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”)的性质没有限定。如果上述理解成立的话,现实生活中很多交易就是传销了,也就是“非法”了,比如交费加入某一俱乐部。因此,该项规定是明显的不严谨。
最后,通过对第二条和第七条的分析,我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者,虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与,即被发展人员。当然,组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为,然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢?笔者认为,这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者,如果转变成为组织者或者经营者,从事第二条和第七条规定的行为,即为传销行为;如果没有转变为组织者或经营者,只是应组织者或经营者(或上线)的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为,或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员,此类行为是发展行为(无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫),应当属于违法行为,根据第二十四条第二款的规定应当承担责任;第三种情况是,如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展,参加“组织或计划”并没有其他发展行为,或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展,从事销售行为,而没有其他发展行为,或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为,此种情况的被发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端,他们的参与行为是否属于违法行为,应否承担责任呢?笔者认为,他们的行为不能应当认定为违法,因为他们没有传销行为(作为组织者或经营者),也没有发展行为,此类被发展人员还有可能是受害者,由于他们的认识能力,和信息的获取不足,被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为,但是规定为“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”笔者认为,虽然新加坡法律也有这样的规定,但此规定明显与该条例第一条的规定相冲突,也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。”可见,本条例的首要任务是防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法,并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥,特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。
2、实施中存在的问题
根据《直销管理条例》和《禁止传销条例》的规定,两条例分别于2005年12月1日和2005年11月1日起生效实施,但商务部和国家工商行政管理总局于2005年12月31日作出了(www.fwsir.com)《关于废止外商投资转型企业有关规定的公告》。该公告规定,国务院颁布的《直销管理条例》于2005年12月1日正式实施。经研究,《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易局关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》([1998]外经贸资发第455号)等关于外商投资转型企业的规定于2006年12月1日废止。自2006年12月1日起,未依法获得直销许可,以店铺加雇佣推销人
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