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我国商业贿赂现状的法律分析

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  我国商业贿赂现状的法律分析
  
  汪晶
  
  201*年,全球最大的专业性诊断试剂公司——美国德普(DPC)在中国天津的子公司因为对中国的医院人员行贿而遭到了美国《反海外贿赂法》的制裁,受到高达480万美元的罚款。这样大型的跨国公司因为在中国行贿受到处罚已经不是第一次了,为什么以成熟的经营理念与方式营利的跨国公司也会走上行贿之路呢?最根本的原因是他们也融入了中国的本土观念,商业贿赂已经成为中国一些行业特别是医药行业中的“潜规则”,从业者已经陷入了“谁不给就出局”的“囚徒困境”。
  
  一、商业贿赂在我国大行其道的原因及社会危害
  
  (一)原因分析
  
  据报道,2000年至201*年上半年,全国各级工商行政管理机关查处各类商业贿赂案件13606件,案值达52.8亿元,罚没款约8.1亿元。如果再加上那些尚未被查处的,商业贿赂在我国的严重性可见一斑,这种现象的出现有其深刻的原因。
  
  1.社会体制原因
  
  可以说,商业贿赂是进入市场经济体制后才有的,在我国实行计划经济体制时期,企业在产品生产、销售和原材料供应等方面,全部由国家计划部门来安排。流通领域里,国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率进行,一直从货源供应到批发、零售的一系列流转活动。由于企业的产、供、销各环节均受国家计划调节,企业本无经营自主权,再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理,所以没有商业贿赂的必要性。但在市场经济体制下,企业有了经营自主权,产品的流转依靠市场的反应,为了使得自己的产品打入市场,获得更高的效益,一些经营者开始采用商业贿赂的形式,久而久之,在一些行业,商业贿赂成了大家心照不宣的事情了。另外,由于我国的市场经济发展又很不成熟,政府的干预较多且缺少透明度,在原料和辅助材料短缺的条件下,以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能,这就为商业贿赂中更为严重的权钱交易打开了方便之门。
  
  2.思想认识原因
  
  很多时候,企业在进行商业贿赂的行为时并没有认识到这种行为是法律禁止的,他们认为要使自己的产品推出市场就有必要给他人一些“好处”,这样的“好处”是约定俗成的。例如不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时,拒不承认自己的回扣事实,对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。不仅企业对商业贿赂的认识模糊,整个社会对此的认识也是不清晰的,很多人虽然知道了有类似行为的发生,但他们也觉得这是正常的现象,不会因此而向工商部门举报或提供线索。
  
  3.法律制度原因
  
  首先,在立法上,我国有关商业贿赂的法律法规主要是《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,这些法律法规对商业贿赂的规定不仅零散而且简单,给那些想进行商业贿赂的人有了可趁之机。其次,在执法方面存在多头执法的情况,有时候几个部门都对商业贿赂进行管理,有时却没有一个部门理睬,使很多商业贿赂不能被惩处,这在客观上助长了商业贿赂的盛行。第三,在司法上,主要是当商业贿赂严重到触犯刑法时,由于取证难等原因,使商业贿赂在定罪量刑上出现了疑难。可见,我国对商业贿赂在法律方面是存在较大的缺陷与漏洞的。
  
  (二)商业贿赂的社会危害
  
  1.商业贿赂作为一种不正当的竞争方式,首要的危害就是破坏了正常的交易秩序,阻碍了市场竞争机制正常地发挥。它使在经营中坚持诚实信用原则的企业在竞争中处于劣势,影响了企业生产、技术的进步和产品质量的提高,妨碍了经济的健康发展,影响社会生产力的进步。
  
  2.商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者,使得本来就处于弱势的消费群体增加负担;更为严重的是商业贿赂会使一些劣质产品流入市场,损害了消费者的合法利益,特别是在医疗行业,更会损害消费者的健康乃至生命。
  
  3.商业贿赂使很多交易转为地下,造成国家税收的大量流失。据有关部门资料显示,建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%,而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在全国药品行业,由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元,约占全国医药行业全年税收的16%。
  
  4.商业贿赂中的权钱交易加剧了社会腐败的泛滥,为犯罪的滋生提供了温床。有人行贿就必然有人受贿,在我国受贿的主要人员还是那些有着公共权力的人,商业贿赂使得这些人可以不顾法律走上犯罪的道路。厦门远华特大走私案就是一个典型范例,案件中国共产党有600多个涉案人员被审查,近300人被追究了刑事责任。其中,有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分,近150名党政干部被追究了刑事责任。
  
  5.商业贿赂之风越吹越大,削弱了我国吸引外资的能力,破坏了我国的国际形象。就“德普”事件来看,德普公司因为行贿受到了严厉的处罚,但是受贿的我国医院却未有惩处,这必然令外国企业觉得进入中国市场的尴尬。一方面,要进行商业贿赂才能在中国更好的发展,另一方面却又要时刻担心会受到自己本国反海外贿赂法律的重惩。
  
  二、我国现行法律法规对商业贿赂的规定
  
  1993年的《反不正当竞争法》首次规定了商业贿赂是应被禁止的不正当行为,但未在法律中使用“商业贿赂”一词,并且规定也相当简单与模糊。为此,1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其中首次明确使用了“商业贿赂”一词,并对相关概念有较为明晰的规定,因此本文将对《暂行规定》中的商业贿赂作一阐述。
  
  (一)商业贿赂及其构成要件
  
  《暂行规定》第2条第2款规定,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义较为准确与简洁,但对以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里的商业贿赂仅指商业行贿,此亦可用反证法说明之,即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”,是显然无法理解。另外商业受贿的目的并非为了占领市场,获取竞争优势,只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要,其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂,原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知,竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。当然,由于行贿与受贿是一个事物的两个方面,两者必定是相互关联甚至是互为前提的,司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义,也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的,此也可以是为了行文的方便。
  
  从定义来看,商业贿赂的构成要件包括:(1)主体是行贿者和受贿者,很明显行贿者是经营者,包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不限于企业法人,还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人;其他经济组织是指依法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的经济组织;个人包括作为经营者的个人,例如个体工商户等。对于受贿者条文中虽没有明确规定,但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人,还包括有关交易关系以外的单位或个人,甚至可以包括政府机构及其

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